在探讨扩张解释与类推解释之间的界线前,还是要重申是在刑法教义学的体系之下的。因为这样一方面可以说明类推解释是存在的并且需要与扩张解释之间划清界限。另一方面也为了排除一些不相关的刑法教义学的体系外因素的不当干扰。
对于法教义学的定义在本文开头部分已有述及,但还是想在已有的法教义学的定义基础上再对刑法教义学的定义予以一个深化认识,以期为之后的论述有一个更为清楚的逻辑前提预设。什么是刑法教义学?正如周详教授所说,“教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提,主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来,形成具有逻辑性最大化的知识体系。学界一般认为其具有两大特征,即规范解释学上的先验特征以及体系化特征”。这里的教义刑法学其实就是所谓的刑法教义学。
既然刑法规范是根据,那对于规范解释的精确化倾向是刑法教义学的本义。而罪刑法定原则作为一项重要的刑法规范,它本身排斥类推解释,因此承认类推解释而禁止对被告人不利的类推解释是刑法教义学的应有之义。那么究竟如何在形式上尽可能地禁止类推解释,在实质上划分扩张解释与类推解释的界限呢?这需要在刑法的解释与适用过程中划分二者界限,在刑法规范与案件事实过渡化后的法定事实发生涵摄前禁止掉对被告人不利的类推解释。
也就是说,扩张解释与类推解释之间的界限在遵从整个犯罪认定的过程中,层层设卡,是可以最大限度地禁止类推解释的,而这在实质上也就划清扩张解释与类推解释之间的界限,更为重要的是,可以尽可能地防止对一个不该受到刑法非难的人而非难的社会悲剧的产生,而这也是敢于面对类推解释,并划清类推解释与扩张解释之间的界限,禁止类推解释的最大动力之所在。禁止类推解释,在实质上划清扩张解释与类推解释的界限是在整个刑法解释的过程中。
(一)社会危害性与法益侵害性的判断过程
早在两百多年前,贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中就提到了社会危害性的概念,或者说即使在反封建刑法,倡导刑法人道主义的人文关怀下,也大胆地坦然地承认并明确了社会危害性的概念,并将其作为界定犯罪的唯一标尺。然而,社会危害性往往与类推相联系,这就使得我们有时会对社会危害性这一命题有些敏感。正如陈兴良教授所说,“类推的判断是一种实质判断,社会危害性为类推提供了理论根据”。
由于社会危害性常常导致类推解释,并进而作为类推解释得以成立的一个理由,所以,我们时常对社会危害性有些反感。但犯罪一定是有社会危害性的,这实际上是人的形式理性与实质理性之间的冲突,一种理性的多角度冲突。储槐植教授认为,“在形式法律中,需要强调实质理性,这就是坚持犯罪的社会危害性命题,没有社会危害性的行为不应在刑法中被规定为犯罪。但是,刑法更需要关注形式理性,这就是坚持罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
人们也许会认为社会危害性的考量会导致类推解释无法禁止,总是一味地呼吁禁止类推解释。正如考夫曼所说的,一如往常地唤醒人们对类推之危险的注意,或许并不会减少这种危险,但如果我们不认清类推,特别是在刑法的禁止类推难以发生作用时,其实比类推本身更危险。因此,禁止类推需要在承认类推解释的前提下在刑法适用的整个过程中将类推解释予以禁止,这一过程的前提则是承认社会危害性的判断标准的存在,它是刑法对行为予以构成要件化的最初动因。对具备社会危害性的行为予以构成要件化以后,该行为也就具备了刑事违法性,具备法益侵犯性。
于是,当对一个行为进行评价时,首先是最初的出于本能反应的个人判断,该判断会在经验知识的基础上与框架内予以逻辑展开,就是对行为是否具有社会危害性与法益侵害性的判断,在这一阶段,应当排除出于某种个人所谓的正义感而产生的处罚冲动。正如卡多佐所说,“我们所寻求的正义,不是当一个人的权利和义务得到法律确定时的那种正义,而应该是法律制定时所应遵循的正义。从这个意义上说,正义比任何遵循规则所产生的其他概念都微妙和不确定。无论说了多少或做了多少,正义在某种程度上应该是一种令人振奋的鼓舞、一种高昂的情绪和一种积极向上的呼唤”。于是,在对一个行为进行判断与非规范化评价时,多一种换位思考与博爱宽阔的胸襟,少一些所谓的个人正义感的不当干扰。
一种行为的社会危害性需要相应的法益侵害性与之对应,并反思社会危害性与法益侵犯性的程度,在这个阶段,可以将一些本不该进入解释的核心环节的行为予以排除掉。并且,这里的社会危害性是具体的,法益侵犯性是抽象的。社会危害性并不必然导向法益的侵犯性,这个过程存在两个程度性的判断问题。这与德日犯罪论体系中的可罚性条件不同,其旨在避免在程度上出现连环性地类推解释。应当防止将事实之间横向比较后带有必须入罪的个人偏见,将重心转移到对事实的解释上。
(二)构成要件符合性判断中的构成要件要素的解释
对构成要件要素的解释的范围仍然离不开文义范围的限制,但这个文义范围不是一种纯粹的不确定性,而是解释的过程与结论不会出乎一般人的预料范围之内,并且首先不应出乎自己及自己周围的人的预料范围之内。例如,刑法第116条中的行为对象是火车、汽车、电车、船只、航空器,那是否可以将“大型拖拉机”解释为“汽车”呢?我此时若作为对该规范的解释者的话,我不会将其解释为“汽车”。因为其首先出乎了我的预料范围。我不相信某人有一辆拖拉机,你总是说他有一辆汽车。
刑法第116条的罪名是破坏交通工具罪,于是,有人就试图从交通工具的逻辑说起,认为它属于交通工具,从而认为破坏大型拖拉机的行为该当刑法第116条的构成要件。对于这种类推解释存在如下问题:首先,罪名不是立法的结果,更不是构成要件的部分,它是司法解释的结果。其对于统一而高效地适用刑法具有积极地作用,但不能作为构成要件解释的对象与逻辑起点。
其次,刑事立法中具有类推性质的条款与类推解释不同。例如,刑法第114条中的“以其他危险方法危害公共安全”的规定。立法规定本身具有类推性质条款终究还需要被解释。再次,存在明显超出文义范围的问题。有的解释者敢于在刑法中将“大型拖拉机”解释为“汽车”,那干脆将其解释为“火车”好了,或者解释成“坦克”。当年苏德战争时,前苏联的很多拖拉机厂迅速开设坦克生产线,源源不断地生产各式重型坦克。显然,这种解释是存在问题的。
对于构成要件要素的解释需要在宏观上划清立法论与解释论之间的界限,而这主要是针对解释者而言的。刑法解释者信奉刑法教义学,并且也往往对于解释论充满自信,以刑法的稳定性与现实回应性为由而充分地施展解释的才华。但法律不是万能的,解释当然也是如此。
也就是说,解释者应当多一些宽容与仁爱,认识到责任的伴随,在罪刑法定的框架内,尽可能地实现罪刑均衡。信奉刑法教义学首当恪守罪刑法定原则,体会罪刑法定的精神。在解释力所不能之时,勇于作出不为刑法评价或应归于立法的结论。
如哈耶克所说,“虽则每一条法律,通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制一个人的自由,但是在法治之下,却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力”。以侵害国民行为预测可能性为由而扩张解释论的作用范围不仅有违法律原则,而且这也不符合科学理性的原则。众所周知,日本刑法是1907年的,但是至今仍在,除了解释以外,也曾有过很多次的立法修改,例如,曾经的盗窃电力案件,解释者并没有逞强,未将其评价为盗窃的行为对象,但很快进行了立法上的修订。这一举动切实地体现了对于罪刑法定原则的尊重。
因此,如果存在文义范围的解释规制的现实功用的话(我认为是存在的),其应当主要是在对于构成要件要素的解释过程中。它在一些明显地突破文义的解释中还是切实地起到了制约与指导作用。但仅仅是文义的范围还不够,文义的范围判断仅仅是继社会危害性与法益侵犯性的判断阶段之后的第二个阶段,在经历过两个阶段之后,还需要进入第三个阶段的判断,体系性,逻辑性与目的性等因素的修正。
(三)体系性,逻辑性与目的性的修正
体系性与逻辑性是刑法教义学的重要特征。当然,刑法教义学也不是不具有目的性与批判性,如有的学者就认为,“从刑法教义学发展脉络来看,其发展趋势是从对权威性规定的崇拜转向对权威性规定的合理性解释与批判,应当有着理性的思维模式”。是的,刑法教义学具有体系性,逻辑性与目的性。
体系性本身蕴含逻辑性,逻辑性在体系中时常被强调。解释是否是类推解释,需要最后通过体系逻辑予以修正与检验。体系是需要发展与完善的,这对于刑法教义学而言,也概莫能外。但是,不能以类推解释,实质理性等为由来发展刑法教义学体系,这会造成很多潜在的危险。我们知道,类推解释在刑事诉讼法中运用较多。因为正如有的学者所指出的那样。“刑事诉讼法的终极目的是保障人权,它除了为国家权力设限以外,其诸多的条款也是专为保障被追诉人权利而设,故应当允许对涉及个人权利的、不明确的法条做有利于个人的解释,甚至是类推解释”。
为什么同是刑事法,作为实体法的刑法与作为程序法的刑事诉讼法对于类推解释却持相反地态度。因为程序可以用类推解释来快速完善,程序的目的是限制公权力,保护行为人的权利。但刑法却不可以,刑法中的类推解释往往是公权力的肆意与对行为人权利的威胁。禁止类推解释是罪刑法定原则的要求,二者都是在以权利为核心而考量具体的解释原则问题。在解释的后期过程需要体系逻辑予以反思与批判即将确定化的解释结论。显然有违刑法规范的内部逻辑与整个法秩序体系的解释应当被予以排除。
而至于目的性的修正作用,需要慎重。当且仅当存在可能错误评价行为之时,它才被刻意地提及与决断,我们不要赋予目的理性过多地期待,适得其反的情形时常会令解释者担忧。有的学者也是对目的持谨慎态度的。例如,劳东燕教授就曾认为,“目的解释的内在危险在于,会弱化罪刑法定的制约机制,并严重威胁与侵蚀刑法适用的统一性与客观性。目的解释的规制,涉及的是如何控制解释者的主观任意性的问题。有必要借助一种二元性的制约机制,即通过法教义学的内部控制与合宪性的外部控制,来实现对目的解释的控制。目的解释与类推解释当然不能等同,但实质性地考虑无疑构成类推的基础”。这说明劳东燕教授尽管是实质解释论的立场,但对于目的解释仍然持谨慎与限制的态度。
但是,劳东燕教授在最新的一篇文章中提到了“能动司法与功能主义的刑法解释论”,对目的理性有了一些新的看法。例如,对于刑事政策与合目的性考虑的联系问题,功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应现实性与后果取向性的特点。其是与耶林的目的法学一脉相承,是一种以目的为中心的解释论。目的解释在解释论中的地位得以提升,是以刑法适用以逻辑为中心向以目的为中心的转变为背景等。诚然,这与东燕教授的实质解释论的基本立场与风险社会刑法观的一系列理论是密切联系的。
目的在刑法解释中从不只是代表实质解释,目的性扩张与目的性限缩,乃至类推解释从不只是指解释本身。形式解释论也有目的,最宏观的目的就是捍卫罪刑法定原则。也许有的学者认为这太迂腐,思想狭隘。但是刑法和穿衣服是不同的,流行不适用于刑法的罪刑法定。
正如冯亚东教授在其《平等、自由与中西文明》一书中谈到自由时所说的,“自由作为一个基本的价值目标,其合理性和生命力就在于它事实上几乎能被所有人理解并欣然接受(而实体意义的平等观念则始终只能被弱者们所接受)”。同理,罪刑法定,形式解释,形式法治,形式理性,形式逻辑等更能为大多数人理解并欣然接受,为处于刑法谴责的少数行为人所接受。
此外,没有目的的解释不是解释,也无法解释。目的在禁止类推解释方面起到更多的作用是“裁决者”与“纠错者”的角色。目的和类推解释二者都是当且仅当被发现并被郑重提及时它才存在。目的太多,目的一旦被提出时,说明潜移默化的目的已经无法为正当性蓄势。这时候,目的理性作为说理理由出现了,正如同天龙八部里乔峰伴着豪气冲天的音乐打了几招降龙十八掌后,质问道:“谁说星宿派武功更胜丐帮降龙十八掌?”是啊,谁说规范文义性更胜目的解释论?目的性考量总是在关键时刻出现了。
当一个解释结论被认为违反规范目的,需要重新做出解释。但是目的太多,因此最显著的一些目的无外乎是罪刑法定的形式理性,人权保障,人格尊严,刑法谦抑,人文关怀,人道主义,利益衡量等。在解释的基本立场上,笔者坚持形式解释论,在违法论上,坚持二元的行为无价值论。目的普遍存在,但作为拯救者角色而出现时,当且仅当它为了体现刑法谦抑性,克制处罚冲动时,它才存在。唯此,它才在禁止类推解释,实质上划分扩张解释与类推解释的界限的过程中存在现实的意义,体现罪刑法定的精神理性。