2024年终盘点：广告合规风往哪里吹丨威科先行

在电商领域，广告合规是一个不可忽视的重要议题。

《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《指南》）自2023年9月开始征求意见，经过11个月的深入讨论，于今年8月正式发布，几乎解决了广告合规的所有逻辑起点问题。

自2023年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》明确：软文种草文、测评、新闻报道等，只要包含购买链接，就可能构成互联网广告，需按互联网广告的规定进行监管。

在实践中，互联网广告的认定问题尤为突出。有观点认为购物链接是传统广告认定之外新增的第五要件，实践中甚至出现了以形式要件取代实质要件的趋势，即任何带有宣传意图的文案，一旦加上购物链接，就被视为互联网广告。

对于这些问题，《指南》重申：互联网广告本质上与传统广告无异，其定义已在《广告法》第二条中明确，无论是否标明为广告，只要内容符合《广告法》第二条或《互联网广告管理办法》第二条，商业信息即构成广告，而是否标明“广告”并非广告判定的标准。

以去年一个热门的直播营销案例为例，该品牌直播间仅直播跳舞，不包含任何产品介绍，且直播间内不包含购物链接。尽管后来品牌上架了一个链接，但卖的是淘宝直播的门票而非其产品，并且该活动禁止任何商业性广告露出。此类擦边球式营销活动是否仍属于广告，涉及到互联网广告认定的核心要件，分别是主体要件、主观要件、形式要件和行为要件。

互联网广告必须有一个商品经营者或服务提供者，即商业广告的受益者。根据《广告法》，这个角色是广告主。对广告主的认定相对简单，只需考量网络电商活动是否指向特定销售主体即可。反之，对于直播活动，若主播未受托于特定广告主，直播内容非推销产品，而是分享使用心得、吸引粉丝关注以谋求流量，则其可能不能被认定为广告主，因此不被视为商业广告。

主观要件指该活动是否旨在介绍或推销商品。所有电商直播、短视频或推荐活动的目标都是围绕商品和服务展开，以促进销售，因此一般都具备此要件。

实践中可能出现的问题是，品牌直播间不进行商品宣传是否构成广告？对此的理解需结合近两年的实务变化：2022年起，经济和市场形势的变化使得所有公司、品牌和企业深刻认识到市场不确定性的本质，众多企业和品牌开始重视价值回归，即不再单纯地进行产品销售，而是转向对品牌自身的宣传和对品牌影响力的特定营销活动。在此过程中，《广告法》和广告理论中区分了效果广告和品牌广告的概念：效果广告指为销售特定产品而进行的广告；而品牌广告则不以直接销售产品为目的，旨在提升品牌价值。

当前，许多品牌已开始进行大量的品牌推广和价值输出，以品牌广告为主要营销手段，形成了新的市场增量，其比重逐渐接近效果广告。从实际情况来看，任何品牌的推广活动，无论是直接还是间接地介绍或推销商品服务，都可能符合主观要件。

该要件是指通过一定媒体或形式进行促销或宣传。

无论是《互联网广告管理办法》、《网络直播营销管理办法（试行）》还是其他法律法规，它们关注的是不同的网络营销手段，如电商、短视频等，而这些手段的区别仅在于营销媒介或形式，但其本质并未改变。这些不同形式恰恰反映了通过特定媒介和形式构成的商业广告形式要件。

品牌在电商平台如天猫、京东开设旗舰店并进行直播销售看似将线下导购场景搬到线上，但线上直播与线下导购存在根本区别——线上直播具有不特定性和公开性。而广告监管不仅规范商业活动，还涉及信息传播管理。理论上，线上直播带货是一种社会事实，而线下导购是另一种社会事实，用一种事实界定另一种事实，在逻辑和法律上并不合理。

因此，无论是线上直播、发帖还是短视频，它们都符合线上广告的形式要件。

最后，商业广告包括直接的产品介绍（效果广告）、直播间促销，也包括间接或含蓄的方式，如知识介绍、消费体验和测评分享等。随着用户分享平台的兴起，如小红书、知乎等，种草分享好物的行为越来越普遍。此类间接方式逐渐成为品牌投放广告的主要措施，其间接性使得互联网广告的认定变得更加复杂。

在当前场景下，无论是小红书的种草文还是其他内容分享平台上的内容，只要符合前述四个要件就可能构成广告。一旦构成广告，就需要符合或满足众多监管要求。

根据相关规定，间接的广告推销方式，如测评和种草，被定义为变相广告。一旦这些变相广告中附加了购买链接，它们便被认定为广告行为，这便引发了关于广告标识义务的讨论。

在许多内容分享平台上，尽管发布的帖子或笔记具有较强的营销性质，若它们没有附加购物链接，可能就不属于《互联网广告管理办法》所定义的商业广告。然而，这并不意味着它们就不需要履行广告标识义务。此类营销内容通常是品牌方付费推广，与传统博主种草或追求流量的行为有所不同，它们可能仍然需要履行相应的主体义务。例如，根据《互联网搜索引擎服务管理办法》要求，此类内容需进行相应标识，但其标识方式与《互联网广告管理办法》中以标识广告为主的方式有所不同。

根据规定，广告的发布者是责任主体。《指南》对发布场景也做了规定，因为发布场景是相对复杂的话题，可能许多人并未意识到，但发布实际比设计和制作广告更复杂。互联网平台用户若发布广告，可能就构成广告发布者。互联网平台的经营者若发布互联网广告，只要他们能决定广告内容，也会被认定为广告发布者。

在传统广告中，《广告法》的主体相对简单，包括广告主、广告经营者和广告发布者。然而，对于互联网广告而言，2016年的《互联网广告管理暂行办法》中还规定了除广告主、广告经营者和广告发布者外的其他主体，包括需求方平台、交换平台和媒介方平台等，这些主体的存在在广告执法中引起了许多困惑和问题。因此，2023年的《互联网广告管理办法》中间主体统一为广告经营者，以避免对广告主体认定的混乱。然而，客观上互联网产业的从业主体链条非常长，且这种长链条短期内不会改变。从互联网广告品牌方，即广告主产生广告投放需求，到广告最终投放并触达消费者的过程中，需要通过一个完整的互联网广告投放产业链来完成。产业链中可能涉及5至6个甚至更多的主体，因此在进行广告标识时，权责划分不清晰的情况在所难免。

平台方认为，由于它们不直接发布内容，而KOL或达人也无法更改权限，因此应由平台联盟内的广告商承担广告发布者的责任。这导致了广告主体的错位和代理中介平台之间的责任推诿，使得确定谁是真正的广告发布者变得复杂。这在实践中是一个难以解决的问题，可能还需时间验证、观察和磨合，而时间本身就是一个有价值因素。

《指南》也提到了发布责任问题：广告发布者需要承担发布责任，但在许多场景中，这一责任可能由MCN机构或达人KOL承担。对于达人KOL来说，如何在无法更改平台权限限制的情况下，履行发布者的标识义务，是一个挑战。

《指南》中对此作出了一些新的规定，在一定程度上减轻了一些责任，但同时也带来了一些新问题。对于这些问题的认定，还需要时间来观察和验证。

《指南》正式稿中删除了征求意见稿中关于不能使用“赞助”、“推广”、“推荐”、“AD”等字眼的标识方式，而是强调要显著标明“广告”字样。这并不是完全豁免或放宽了广告标识的文字要求。“广告”这两个字是用来增强广告的可识别性，而不是用来决定广告是否具有可识别性的。例如，若品牌在其官网发布广告，本身具有可识别性，此时是官方宣传行为，无需标明是广告。即是说，“广告”字样并不决定广告的可识别性，而是用来增强其可识别性。

反过来说，需要标明“广告”字样的场景包括：竞价排名的商品或服务、带链接的知识分享或变相测评、新闻资讯、互联网视听内容中发布的广告。

同时，《指南》第七条也增加了可以进行打包标注。这一规定在一定程度上豁免了许多广告商或品牌方逐条标识广告的繁重合规义务。但实践中，如何进行打包标注还存在问题。

首先，广告和宣传在法律上是两个不同的概念，其界限并不清晰。通过广告区域的划分来区分广告内容和非广告内容非常困难，在商家入驻平台的网页信息中，可能同时包含广告信息和商业宣传信息、商品规格等，这些内容既是宣传也是广告。在网页和操作过程中，很难将整个区域都确定为广告。因此，实践中如何进行打包标注是一个需要解决的问题。

其次，而从广告认定的四个实体要件来看，在变相广告中还存在一个额外的形式要件，即附加购物链接。该要件并非决定广告行为的实体要件，而是形式上的要求。这导致了执法中的一些困惑。若我们对广告区域进行划分，可能会增加一个新的形式要件，即网页中哪一部分信息属于广告区域，这将成为一个新的讨论话题。

《指南》正式稿还增加了一种标识方式，即通过语音进行标识。这实际上解决了实践中的一些困难。原征求意见稿未考虑到许多短视频和直播带货推广场景借助平台实现，而平台本身给予发布者、KOL或MCN机构的权限有限。例如，平台可能不允许上传特定字样或在屏幕上显示特定logo，此时视频主播或直播方可通过口播形式，在直播或短视频中实现广告标识。

此外，该方法还可克服一些场景下不便标识的问题。例如，用户使用音频平台时，若出现广告可能会有提示“下面插播一条广告”，这也是一种语音标识方式。

值得指出的是，在直播场景下，新增了两种豁免路径。除了在直播中明确标注“广告”字样外，还可以通过以下两种方式：一是广告主标识，即在直播界面上直接标明商品的品牌方；二是时间标识，即在直播过程中明确广告的起止时间，或通过语音明确告知观众接下来的广告时段。这些措施有助于提高广告的可识别性。

关键词广告是一种常见的广告形式，是指通过在竞价排名或搜索设置中使用他人的关键词，使得消费者在搜索其他产品时能够找到品牌产品。目前众多品牌方仍在使用这一广告形式。

关键词广告分为显性和隐性两种使用场景。前者是指在搜索结果中直接出现搜索关键词，而后者则不直接出现搜索关键词。

实践中，显性使用通常被认定为构成商标侵权或不正当竞争。而在合规方面，更受关注的问题是，使用隐性关键词是否构成侵权行为。这涉及到商标法和反不正当竞争法两个层面的法律问题。

判断是否构成商标侵权的关键在于使用行为是否属于商标性使用。

在大量的案件检索中，只有少数法院认为隐性使用可能构成商标侵权，这涉及到是否将关键词用于识别商品来源，根据《商标法》第四十八条，在商业活动中使用和识别商品来源是其不可或缺的要件。

然而，这里还有一个更复杂的问题，即混淆可能性的认定。商标侵权的前提是已经构成混淆，而混淆的认定在实践中存在消费者识别和生产者识别之争。

隐性使用是否构成反不正当竞争法意义上的侵权则更为复杂。许多品牌在广告中会购买对方的商标或关键词，但有时购买的可能是对方的产品昵称或非商标性的称呼，这些昵称或爱称没有商标保护，因此不能仅用商标法来判断，还需考虑《反不正当竞争法》中关于混淆或不正当竞争的规定，亦有可能构成与流量劫持相关的反不正当竞争条款。

对于此实务中存在两种完全相反的观点也都存在大量案例。有些案例认为构成不正当竞争，如罗浮宫案、畅享软件案等；而有些案例则认为不构成不正当竞争，如金夫人案、慧鱼案等。

从时间分布上看，认为构成不正当竞争的案例相对时间较早，而随后的案例则反映了一种趋势，即随着竞价排名和付费搜索商业模式的成熟和规范，法院对这种竞争格局采取了更加保守和认可的态度，即通过正当方式进行搭便车，法院持容忍态度。

从发展的竞争观角度来看，将他人的成果借为己用并进行发展，是一种正当的经济发展和竞争秩序的做法。反不正当竞争法和商标法都鼓励竞争的，对商业标识的财产化保护需要有限制，不能无边界扩张。

对于不同阶段的技术行为和对技术创新的关注与市场动态竞争格局密切相关，一些不被认可的竞争行为，可能随着时间的推移逐渐正当化。例如早期网约车服务被认为对出租车行业构成冲击，因此未受到保护后逐渐被广泛接受。

但在这一进程中，出现了新的转折，即海亮案。最高人民法院在2022年再审海亮案中的认为隐性使用关键词不构成混淆行为，但违反了诚信原则，因此构成不正当竞争。这引发了广泛争议。

值得注意的是，在2023年的《人民司法》期刊中，同一期刊发表了两篇关于关键词使用是否构成不正当竞争的文章，一篇来自上海浦东法院，另一篇来自重庆一中院。两篇文章分别代表了两种对立的观点，显示了关于关键词隐性使用是否构成不正当竞争的问题尚未有定论，该分歧背后实际上存在两套完全不同的价值和论证逻辑。

支持构成不正当竞争的理由包括：劳动价值应得到保护，商业信誉和财产化利益应受法律保护，禁止搭便车行为，以及关键词使用可能造成信息干扰和损害消费者权益。此外，还有经济学中的劣币驱逐良币原则，即隐性使用行为可能导致反向激励效果，损害公平竞争秩序。

从否定说的角度，也有理由认为不构成不正当竞争。例如，反不正当竞争法是行为法而非权利法，商业标识虽受商标法保护，但并不意味着关键词必须受反不正当竞争法保护。

根据现行《反不正当竞争法》，法律关注的焦点也在变化。2017年之前，《反不正当竞争法》主要保护静态竞争优势，而2017年之后，保护要件扩展到了经营者、消费者和竞争秩序的三元保护，表现出经营者的静态保护、消费者是否混淆，以及市场主体间的竞争行为是否与技术创新存在矛盾或损害技术竞争的公共利益的三元利益叠加。

此外，《反不正当竞争法》还有谦抑性要求，对于大多数案件《反不正当竞争法》都不能直接适用一般条款的。只有在不构成任何其他具体行为时采有可能适用一般条款判断其是否构成不正当竞争行为，这个问题更为复杂，涉及到实践中搜索引擎使用关键词应定性为混淆行为还是不正当竞争行为及其推理论证。

2024年5月，国家市场监督管理总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》，其中提出了新要求，这些要求可能会在即将修改的《反不正当竞争法》中体现。

根据新规定第七条第三款，擅自将他人有一定影响的商标或商业标识设置为搜索关键词，引人误解或产生特定联系，属于混淆行为。这回应了执法实践中关于关键词隐性使用的问题。

虽然司法案件中已有许多关于关键词隐性使用的案件，但执法机构涉及的内容较少。新规定可能会引发执法机构的新执法动作，且《反不正当竞争法》修改后，这一条也可能会纳入其中，因此值得关注。

尽管理论上的观点仍有争议，但从执法角度看，新规定已经出现，地方性法规中也有先例，如《上海市反不正当竞争条例》中规定，经营者不能把别人有一定影响力的标识和关键词设置为自己的搜索关键词。

对于关键词隐性使用问题，由于法律规定更明确，但其举证和构成要件没有变化，仍然是混淆可能性的判断、商标性使用的判断、反不正当竞争法理由三元利益均衡的判断，新规定虽然解决了执法案件中的一些问题，但也给执法机构带来了新的挑战，可能使得案件更为频发。

如前所述，随着时间的推移，许多商业模式逐渐为广大消费者所熟知。用户习惯和广告监管规则的变化可能会导致消费者认知的提升和变化。

当前，直播和短视频活动频繁，风险与合规问题可能从消费者端经由中间品牌、平台、MCN或达人传递至平台和品牌。这与《广告法》中固有的主体责任体系有关。现行《广告法》构建了一个由广告主、广告经营者、广告发布者组成的责任体系，具有递进的传播过程和责任分摊逻辑。

在传统《广告法》体系下，责任逻辑是从上而下的供应链，涉及广告主、广告经营者和广告发布者。然而，在直播和短视频电商模式下，这些主体可能发生错位和重合，导致某些角色的责任存在争议。

微观场景下最突出的问题是主播或发帖分享博主的责任。主播与广告主之间的责任传导风险尚不明确，从主体构成角度看，主播和分享主体可能同时是广告代言人、广告经营者、广告发布者，甚至广告主的代理人或广告主本身。

此问题的关键在于识别其是否为广告代言人，根据《广告法》，这涉及两个要件：身份要件和行为要件。

广告代言人的人格符号至关重要。我国法律体系中，广告代言人指形象代言人或形象大使，行为分类上这是一种广告表演，体现了广告符号的迁移，即广告代言人因其名人效应，将公众对其个人的关注转移到品牌和产品上，构成意义或符号价值的迁移。

具有一定名望的名人带货或达人推广通常符合这一标准。争议在于，一些素人主播或小范围内的分享达人是否构成品牌的广告代言人并将广告代言风险直接转移至广告主品牌商。争议的焦点在于素人身份对其名望、身份识别度和消费影响力的认定达到何种水平。

简言之，广告代言人需要具有名人符号价值的让渡。

从广告代言角度，代言人需实际使用商品才能推荐。例如《广告法》规定10周岁以下未成年人禁止代言，因为他们不具备推荐和证明广告产品的能力。即使符合第一层身份要件，也需要进行推广和使用见证才能构成广告代言人。即，对于产品的直播、短视频内容分享和测评，行为人若确实实际使用、开箱和测评，并以这种见证方式进行推广，可能被认定为代言人。

需要注意的是，广告代言人具有相对独立性，对消费者有保障和信赖义务。而在当前的电商直播实践中，主播往往拥有大量流量和粉丝，他们利用流量和粉丝与商家和品牌方协商议价，为消费者争取权益，因此对品牌商和广告主的依附性较低。许多主播背后甚至有专业团队进行选品和议价，对广告内容和制作有很强的支配能力。即使他们具有平民化或草根化的网络购物形象，使他们与普通人之间似乎有共同的语言背景和偏好，给人一种在为消费者推荐产品的错觉，但选品和议价实际上是广告代言人应履行的广告代言义务。

若能准确认识到广告代言人既有名人符号价值让渡的一面，也有推荐和证明、专业把关的一面，不难发现他们并无独立性，实际上因其选品和议价把关而构成了广告代言人。

但有一个例外情况需注意，许多MCN机构和主播不以品牌佣金为收入，而是认真测评接受粉丝打赏。此时，他们的身份确实中立，不构成广告代言人也不发生广告风险传导。

实务中还有一类风险是，主播和分享博主仅做推荐但本身不是网络购物活动的一部分，实际消费仍然发生在消费者和品牌方之间。但发生消费纠纷时，许多主播和博主为维护声誉和挽留粉丝，会主动理赔再向品牌商索赔。例如双十一期间许多主播承诺全网最低价，但由于各种原因其的价格或产品出现问题需要赔偿，这些主播选择自己先行理赔再向品牌追偿。

此情形下特别考验双方约定条款的有效性及条款质量。这可能涉及几个方面：

• 保价、保质条款

品牌与MCN、主播之间签订的注意义务条款是否包含书面确认价格或产品规格的条款，或将其特定化为一项保价或保质义务。

• 违约责任

违约责任的设置是否具有足够的梯度，是否存在过罚失当。

• 计算方式

计算赔偿或责任时是否有明确的计算方式和公式，计算标准是否清晰且可操作。

此外，实际损失与违约金之间是否能相互兼容和覆盖，以及MCN机构前期的商誉损失、名誉损失、流量损失是否会被纳入违约金的计算比例中，也是合同中需明确规定的重要条款。

• 争议解决

对于违约责任的规定，是否交由司法机关进行调整。某些案件中，司法机关会遵循合同约定，若合同中规定不允许调整，则司法机关无法进行调整。

在互联网广告传播模式中，从广告主发布需求到底层的MCN机构或广告达人，中间经历许多流程。许多品牌商并不清楚自己的广告究竟投放给了哪位博主，有时甚至在刷抖音时才发现有人在代言自己的产品。在这个过程中，品牌商并不知道MCN机构或广告发布者选择了哪款商品进行带货。

因此，在广告投放链条中，广告主有时感到冤枉，因为他们无法控制底层MCN机构和广告发布者的行为，以及这些行为可能引起的法律后果，却直接承受了其风险。

实践中确实存在这样的案例，法院认为短视频发布者存在商业诋毁行为，且该行为最终使商品经营者B获得收益，而商品经营者B未履行适当的关注和注意义务，因此承担连带责任，构成共同侵权赔偿。

这使得广告主和品牌商面临困扰，因为他们并不知道底层的MCN机构和达人是谁，却要承担这样的责任，这在权利义务上显得失衡。

因此，品牌方需关注事前、事中、事后三个阶段的管理。

在与平台签约时，品牌可签订概括授权协议，明确授权范围。

品牌与MCN机构和主播存在佣金管理的能力。

品牌需要对投流活动进行监测或抽样检测，对于违法行为要主动拉黑或向平台投诉。

只有在这三个阶段都做好管理，才能从根本上避免或减轻互联网广告传播模式所固有的宏观风险传导。