董璐：《民法典》抵押物转让规则的立法疏漏及体系完善 | 《民商法论丛》

摘 要： 《民法典》第406条确定抵押物自由转让规则和抵押权的物上追及力，立法做出巨大变革的同时存在法技术疏漏：一是通过司法解释赋予限制转让登记物权效力，本质上摧毁了自由转让规则；二是规定“抵押物转让抵押权不受影响”的同时，又规定了正常经营活动的买受人可以对抗抵押权人，此外还有居住权保护等影响抵押权的例外规定；三是物上代位权和转让价金提存规范的程序构造粗糙，抵押权的优先地位几近架空。立法疏漏应当通过完善转让通知和物上代位通知的程序构造、补充转让价金的有限代位规则、废除“约定＋登记”约束物权变动的规定，并增加抵押权消灭请求，从而完善抵押物转让规则体系，以契合“物尽其用”之立法目的，实现抵押权人、抵押人和受让人三者的利益平衡。

关键词： 抵押物；抵押权；追及力；物上代位

抵押期间抵押人能否转让抵押财产困扰民法学界多年，立法与司法解释就此问题的观点一直处于变化中。原《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称原《民通意见》）第115条第1款规定抵押期间非经抵押权人同意的财产转让行为无效。《中华人民共和国担保法》第49条第1款将原《民通意见》抵押权人同意规则变为抵押人对抵押权人的通知义务，并规定未经通知的转让行为无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条又将未经通知的转让抵押物行为无效之规定，变为未经通知的转让行为有效，但已经登记的抵押权人仍可对转让物行使抵押权。《担保法解释》对抵押物转让的放开态度已初见端倪，但在原《中华人民共和国物权法》颁布时又回归到原《民通意见》未经同意不得转让的观点上，并同时规定即便经过同意也需对转让价款提存或者提前清偿抵押权（第191条），通过物上代位权保障抵押权人的利益。从“同意”到“通知”，抵押权人对抵押物交易的控制性在下降；从“无效”到“附条件的有效”，立法对抵押权人的保障力度却从未放松。由是观之，立法始终没有停止思考是否应当放宽抵押物的交易规则，可也一直陷于便利交易与保障抵押权之间难以平衡。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）制定过程中对抵押物应“物尽其用”的观点占主流，最终在第406条第1款中规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，学界将其称为“抵押权的追及效力”：一则确定了抵押财产可自由转让以凸显“物尽其用”，二则明确抵押权人仍可就转让后的抵押物享有抵押权以保障抵押权人利益。该规定旗帜鲜明地放开对抵押物的交易，在抵押权人、抵押人和受让人之间寻求利益平衡，对此笔者满怀敬意且深表赞同。但在解释论视角下，《民法典》第406条的利益平衡效果又受到来自抵押权规范束与司法解释有关规定的双重挑战：在《民法典》第404条规范之下，正常生产经营活动中的动产抵押物受让人在满足支付合理价款并取得抵押物的前提时，无论该抵押是否登记，也无论受让人是否“善意”，抵押权人均不得与之对抗，已然构成对《民法典》第406条的例外规定，即抵押权追及效力受到阻却。除此之外，《民法典》实施后发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释2023［1］号）重申了《民法典》前以居住为目的商品房购房者权利优先于抵押权之规定，在不动产转让中再次阻却了抵押物的追及力。本文试以解释论视角从前述冲突的规范束内容出发，梳理抵押物转让规则的法技术疏漏，而后立足于抵押权人、抵押人和受让人三者的利益平衡探索立法疏漏下的规则补充与体系完善。

《民法典》第406条第1款由三句构成，分别代表三层含义。第一，抵押期间的抵押物转让行为当属合法有效，此规则与《民法典》实施后无权处分的合同有效之规则（第597条）相适配。在无权处分时，买卖合同都有效，则举重以明轻，在抵押人对抵押物是有权处分之场合更应保护合同效力，以此促进市场交易，保障受让人的利益。第二，尊重合同意思自治原则，合同双方可就抵押物能否转让或者转让的前提条件进行约定，该约定不会因为限制转让的意思表示导致合同无效，但违约一方应当承担对应的违约责任。第三，抵押物交易后，抵押权人仍可就抵押物享有抵押权。抵押物的物之担保功能体现在一旦抵押物权设立，“权随物走”，与抵押物的所有权人是否发生变更无关，即抵押物转让不影响物上抵押权的存续。

依体系解释，前述规定并不区分动产抵押和不动产抵押，故抵押物追及效力规则应作为抵押物权担保效力的一般规则存在。事实上，不动产抵押权登记设立规则在“权随物走”上不存在解释障碍，但动产抵押的登记对抗规则决定“权随物走”需要考察受让人是否知悉抵押物上存在权利限制。如果因动产抵押未登记，且抵押权人也无法提供证据证明受让人知悉抵押权存在，抵押物之转让抵押权当然受到影响。不仅如此，未经登记的动产抵押权还会受到来自财产保全和抵押人破产情形的冲击，故对第406条第1款第三分句的理解中应有“法律另有规定的除外”之意，从而与动产抵押登记对抗的规范束相契合。

《民法典》第406条第2款亦由三句构成，是对抵押权人反对抵押物交易时救济路径的规定。既然抵押物可以自由转让，且转让限制约定只能产生合同相对性的约束力，如果抵押权人只能有物上追及一种权利保障方式，则在抵押物转让可能损害抵押物价值时（如作为抵押物的私家车转让给他人作为网约车就会因车辆折旧损耗不同导致价值减损更快），抵押权人就只能接受抵押物价值贬损的结果，这显然是为了交易便利而牺牲抵押权人的利益，即便依一般人价值判断标准此举也有失公平，故第2款对第1款进行了补充。第一，抵押权人享有选择权，可以选择行使提前受偿还是仅行使物上追及的权利，但需以抵押权人得知抵押物转让为前提，因此抵押人就抵押物转让事实有通知抵押权人的义务。第二，抵押权人在得知抵押物转让的事实后，权利保护以物上追及为原则，除非抵押权人能证明抵押物转让有损其利益。言下之意，转让不等于权利损害，对于损害的举证责任按照“谁主张谁举证”原则，分配给主张事实存在的抵押权人。双方对转让抵押物是否损害抵押权人利益无法达成一致时，需诉诸诉讼对损害事实是否存在进行确定。第三，在转让确实损害抵押权人利益的情形下，抵押权人有权主张抵押人用转让所得提前清偿债务或者提存，但该分句并未规定抵押权人对转让价款有优先受偿权，司法者认为其理由在于抵押物的追及力足以为抵押权人提供保护，不属于物上代位的范畴。可见转让抵押物时，请求提前清偿和提存与物上追及力二者并存，共同作用于抵押权人利益保护。

依文义解释，通知抵押权人转让事实的义务人是抵押人，即便是已经登记的抵押权，受让人和登记机构亦不负通知义务。那么抵押人是否会履行通知义务？违反通知义务的后果又是什么？第406条第2款的规范构造建立在抵押权人仅能于证明转让行为损害抵押权时主张控制转让资金，而事实上证明“损害”的存在本身就是一个难题，因此在立法提供物上追及力保障下，预设通知与否不会影响抵押权人的权利，这在第1款第3分句中已经载明，故法条未对不通知的后果予以规定，或默示按照违约责任处理。由于不动产抵押登记生效，受让人取得的是有负担的权利，受让人对此负有查询抵押登记的义务，只要受让人愿意承受该种负担，未通知不一定影响各方利益。但在抵押物为动产且未登记时，为了获得资金融通，抵押人通常不会通知抵押权人，更不会告知受让人物上设立抵押之事实，正因为此，才有未经登记不得对抗善意第三人的规定。在抵押物辗转多手后，当抵押权人欲行使抵押权时，物上追及效力实际上已落空，转让价金也因抵押人可能早就用作他处或者混入其他财产无法对抵押权人再行支付，抵押权沦为普通债权。质言之，第406条第2款仅理想化地从抵押人履行通知义务的角度对抵押权人的权利救济路径予以规定，却疏于考虑抵押人不履行通知义务时抵押权人如何知情？又如何对转让价款提出提前清偿和提存的主张？如若该款真如所旨在保护抵押权人利益，则在抵押权已经登记的场合，是否应增加受让人和登记机构为通知义务人以保障抵押权人的知情权？如通知义务人未履行通知义务，是否应在造成损害时对抵押权人承担侵权责任？同样，在动产抵押未登记且受让人并不知悉抵押权存在的场合，受让人与登记机关无法成为通知义务人，抵押人不履行通知义务的行为构成法定义务的违反，是否应就抵押权人的损害后果承担侵权责任？另外，如果买受人尚未支付对价，则抵押权的追及效力未切断，是否应该明确抵押权人有权向买受人主张给付或提存，从而确保优先权？

（一）《担保解释》第43条

立法者可能意识到抛弃抵押物转让限制规则或许会冲击担保实践，为舒缓立法重大变革带来的震动，于第406条第1款第2分句规定当事人可以通过约定对抵押物转让进行限制，为当事人限制转让预留自洽的空间，但未明确约定涉他效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）第43条进一步明确该限制转让约定可以登记，并根据约定是否登记区分物权转让的效力：限制转让约定已经登记的，抵押物转让不发生物权变动效力，没有登记但抵押权人能够证明受让人知道存在限制转让约定的，同样不发生抵押物物权变动效力。受让人只能通过代替清偿消灭抵押权的方式完成物权变动。言下之意，限制转让约定具有合同相对性的约束力，但一经登记，尽管不影响转让合同的效力，却具有限制物权变动的约束力。

从抵押权人视角观之，在合同中进行限制转让约定并在办理抵押登记时一并加以登记，不会增加抵押双方的负担，因此抵押权人更有动力去增加限制转让约定，毕竟增加限制转让约定并登记既可以保全抵押物，又不影响物上追及力。该规定通过“约定＋登记”模式产生“限制物权变动”之后果，激励了抵押权人进行限制转让约定，实则是对《民法典》第406条第1款第1分句允许抵押物自由转让之规定的体系破坏。此外，该规定混淆了不动产登记和动产登记“公示公信”效力的边界。不动产登记是抵押权设立的前提，登记行为有登记机关的形式审查，而除特殊动产外，一般动产登记通常无需登记机关的审查，当事人在登记系统中自行填写，由当事人自己对登记的真实性、合法性负责，这种登记虽经“公示”但难以产生“公信”之效力，登记效力的差别较大。对限制转让进行约定并赋予登记可以限制物权变动的效力本质上违反了“物权法定”，进一步模糊了物债的界分，且司法解释并非突破合同相对性与限制物之流动性的适格法源。从抵押人视角观之，获得抵押物交换价值带来的资金融通是转让抵押物的直接动力，限制转让约定通过登记方式获得排除物权转让的效力，受让人不能从交易中获得标的物的所有权，会极大影响受让人交易的积极性进而影响抵押物的流动性。从受让人视角观之，在民法典实施后有抵押物权登记的情形下都可以实现物权变动，而只具有合同相对性的债权约定缘何可以超越物权登记限制物权变动？由此可见，《担保解释》第43条规定本意在完善限制转让约定，却因解释引发规定正当性和适当性的质疑，更因限制物权变动的效果与《民法典》第406条“物尽其用”“交易便捷”之物上追及力的初衷相悖。

（二）《民法典》第404条及《担保解释》第56条

《民法典》第404条系抵押物上追及力的例外规定：在转让标的为动产时，如果抵押人对抵押物的转让属于正常生产经营的范围，则豁免买受人查询登记事项的义务，买受人要获得无负担权利仅需支付合理对价并实际取得财产。《担保解释》第56条从两个方面对《民法典》第404条进行了解释。第一，何谓正常经营活动？《民法典》第404条并未给出明确答案。《担保解释》第56条第2款以税控发票可开票范围作为解释基础，鉴于只有营业执照“明确记载”的经营范围可以开具发票，而营业执照上作为兜底性概括描述的营业范围，不能作为纳税事项开具发票，因此只有营业执照“明确记载”的经营范围属于出卖人的正常经营活动；此外，《担保解释》第56条第2款还规定即便出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，出卖人还需满足持续销售同类商品的条件，否则偶发性交易将视为异常交易。相应的，与之交易的买受人就不能被视为正常经营买受人。另外，从买受人的角度看，即使出卖人的经营行为属于正常经营活动，但如果交易本身具有异常性，买受人也不能被视为正常经营买受人。因此，正常经营的评价既涉及买方也涉及卖方。第二，明确异常交易负面清单。《担保解释》第56条第1款将下列情形认定为异常交易，并将其排除在正常经营活动之外：一是购买商品的数量明显异常，例如甲公司从抵押人汽车销售公司处一次性购买100辆汽车，而甲公司并非从事抵押人同类业务；二是购买出卖人的生产设备，而生产设备的出售意味着出卖人失去持续生产能力，会严重威胁抵押权人的权利安全；三是买卖合同并非交易双方真实的意思表示，而是一种让与担保，允许其凌驾于抵押权之上与担保制度体系无法自洽；四是买卖双方之间存在直接或者间接的控制关系，这种关系导致买卖的真实性存疑。前述情形系从买受人角度进行判断，尽管从出卖人角度看前述行为可能是正常经营行为，但从买受人角度看属于不能排除合理怀疑的，也不能适用《民法典》第404条的规定。易言之，《民法典》第404条所称“正常经营活动”既指动产交易中出卖人的经营活动是在其营业执照明确记载的经营范围内且持续销售同类商品，也要求从买受人的角度看交易本身没有异常性。在符合正常交易活动的前提后，已经支付合理价款的正常经营买受人，可以无负担地取得担保物的所有权，不问动产抵押权是否进行了登记，也不问买受人是否知晓动产抵押权的存在。

对《民法典》第404条的理解还需结合《民法典》第403条有关善意买受人的规定。第404条同样构成第403条的例外规定，即正常经营活动的买受人可以对抗已经登记的动产抵押权人，即便买受人非善意，也同样可以无负担获得抵押物。总之，在动产抵押权人与买受人之间出现权利竞存的情况下，《民法典》和《担保解释》作出如下的权利顺序安排：正常经营买受人＞已经登记的抵押权人＞善意买受人＞未登记的抵押权人＞恶意买受人＞未取得所有权的买受人。虽然《民法典》第404条是针对动产抵押阻断物上追及力的规定，应不适用于不动产抵押，但实际上房地产买卖中以居住为目的的买受人也阻断了抵押物的物上追及力（法释2023［1］号）。

（三）《民法典》第406条与其赋权规范束的冲突

第406条作为《民法典》的“亮点”之一，贡献在于一改限制抵押物转让的立法立场，在促进抵押物市场融通和物尽其用的主旨下，明确抵押物自由转让规则，给予了抵押人和受让人极大的交易便利和自由。正因为如此，立法者又担心转变过大可能造成抵押权人对抗，于是在第406条中植入抵押物的转让有约定从约定的规定，舒缓抵押权人的对抗情绪，并通过《担保解释》第43条赋予限制转让登记物权效力，本质上摧毁了第406条建立的自由转让规则。第406条第1款第3分句强调“抵押权不受影响”，但在第404条中就用“不得对抗”否定了抵押权人向正常经营活动的买受人主张权利的路径，二者之间存在体系上的不周延。有学者认为第406条应适用于不动产，从而与第404条的规定相界分，但即便如此解释，抵押物自由转让也使抵押权受到以居住为目的购房人权利的影响，购房人可主张无负担获得设定抵押的房屋，可见抵押物自由转让抵押权并非当然不受影响。那么当抵押面对可能出现担保功能失灵时，在回归交易的本质并保障交易安全的前提下，如何为抵押权人提供权利救济成为应当思考的问题。

（一）转让价金请求权

立法者认为，抵押财产权属之转移并不导致抵押权消灭，抵押权人仍得就抵押财产享有《民法典》第410条规定之对折价、拍卖、变卖价款的优先受偿权或第390条情形下的抵押物毁损、灭失或被征收后的价金物上代位权，至于抵押权人对转让价金是否享有优先受偿权，《民法典》第406条没有作出明示。优先受偿权为法定优先权，依文义解释和体系解释，《民法典》在涉及物上代位的第390条和实现担保物权的第410条明确权利的优先性，而在涉及转让价金的第406条没有使用“优先受偿”的表述，可见立法者认为抵押权人对转让价金并不享有法定优先权。在司法层面，最高人民法院就“担保物的买卖价金是否属于代位物？担保权人是否可以对转让价金享有优先受偿权？”采“否定说”，并认为第406条第2款已对转让抵押物行为进行了明确规定，抵押权人对转让行为的撤销权属于抵押权追及力的体现，不属于物上代位的范畴。

通说认为，物上代位权与抵押物的追及效力是两种不同情形下的抵押权人保护制度，在可以实现追及力时一般无须用物上代位制度来解决抵押权人的保护问题。即便是在抵押人转让抵押财产可能损害抵押权时，抵押权人仅能请求抵押人将所得价款用于提前清偿或者提存，对转让价款不享有优先受偿权。具体而言，抵押物转让时，一方面抵押物仍然存在，抵押权人对抵押物上的权利仍然可以实现；另一方面，即便抵押物价值有损从而影响抵押权，抵押权人也可以通过请求提前清偿和提存转让款保全其财产利益。立法者与司法者均认为“物权请求权＋债权请求权”的双重保障模式足以在抵押物转让的情形下保护抵押权人的利益，无须再赋予对转让价款的优先受偿权。笔者认为，前述理论过于理想化。抵押权作为从权利，从属于主债权而存在。当抵押物价值高于担保的主债权金额时，如果抵押物价值减损仍然能保证覆盖主债权时，前述立法安排并无不当；可若转让导致抵押物价值减损从而不能覆盖主债权时，如不赋予抵押权人对转让价款的优先受偿权，就会导致这部分价值减损的权利沦为普通债权，在抵押人不履行转让通知义务时，抵押权人甚至丧失通过及时查封保全维护权利的路径。故“物权请求权＋债权请求权”的双重保障模式对抵押权人而言并不周延。

（二）优先受偿权

《民法典》第410条规定债务到期后抵押权人可以对抵押物折价、拍卖、变卖，并就价款实现优先受偿。其中折价是指抵押权人和抵押人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，即通过处分型清算由抵押权人获得抵押物的行为。拍卖、变卖是抵押权人通过诉诸司法程序获得抵押物变现款。基于“权随物走”的追及力，无论抵押物是否转让，只要抵押权未消灭，抵押权人就享有前述债权到期后的优先受偿权。由此可见，当抵押物不发生物理状况变化时，抵押权人的行权方式就只能是折价、拍卖、变卖价款的优先受偿。《民法典》第390条规定担保物权人对担保物形态变化后的替代物，如财产毁损的、灭失的保险金和赔偿金，因征收而获得补偿金等，享有优先受偿的权利。这是因为担保物权的担保效力及于担保财产的代位物。考虑到代位物一旦混入担保人的责任财产，作为代位物的货币难以保持其特定性，可能会害及担保物权人的债权实现，不利于担保未来债权的实现，故第390条规定了债务履行期限届满前的提存规则，从而保障担保物权人的利益。依《提存公证规则》第17条“提存之债从提存之日即告清偿”，提存行为完成抵押物的优先受偿性即得到保障。尽管提存行为可以将款项特定化以用于将来清偿，但提存的法律构造影响了立法目的的实现，抵押权人、抵押人、给付义务人谁是提存的主体，《民法典》未予明确。依体系解释，顺延第390条第1分句提存的主体应为抵押权人，则其行权的前提是知晓抵押财产的状态变化及存在代位物的事实，鉴于抵押权人并不占有使用抵押物，在抵押人不通知抵押权人且抵押权人没有其他途径知晓时，代位金可能已经被抵押人使用，实际上物上代位的优先性已经落空。

前述关于抵押权保护的规定在民法典实施后时代对抵押权人而言并不周延。抵押权人如何知道担保物形态发生变化？抵押权人和给付义务人不履行通知义务或者不及时履行通知义务时，代位金可能已经与担保人其他责任财产无法区分，此时应如何确保物上代位权的优先地位？对此，《担保解释》第42条第2款反向规定了抵押权人行使物上代位权的两种情形：一是金钱尚未向抵押人给付之时；二是抵押权人通知给付义务人后给付义务人仍向抵押人给付时。即便如此，权利行使方式亦缺乏保障，理由如下。第一，法律并未规定给付义务人有查询抵押登记的义务，故在抵押权人未向给付义务人声明权利的前提下，给付义务人向抵押人履行给付行为原则上属合法并有效，抵押权人在给付行为完成后主张给付义务人向其给付的不予支持，这在《担保解释》第42条第2款中已言明。第二，法律亦未规定抵押人应当将物上代位价金提存或者主动优先向抵押权人清偿的义务，在抵押权人不知道存在物上代位价金的情形下，抵押权人难以及时主张优先受偿权。因此，法律和司法解释关于物上代位权的制度设计建立在预设抵押权人有能力及时知悉抵押物发生物理形态根本改变，且抵押权人能及时行使物上代位权的基础之上。当抵押权人知悉而怠于行使权利，如未向给付义务人提出给付请求，对其物上代位权请求不予支持。但事实上，法律并未规定不通知抵押权人则清偿无效，抵押人为实现资金支配权通常不会通知抵押权人，给付义务人也无法定的通知抵押权人的义务，故抵押权人难以知悉并及时行使物上代位权，当抵押人获得价金并作他用时，抵押权人的优先受偿权全面落空。再者，当抵押人的其他债权人对赔偿和补偿款提出代位权诉讼时，如抵押权人不知情而未主张物上代位权，价金将用于抵押人其他债权人受偿，对此，人民法院并无通知抵押权人参加诉讼的法定程序义务，物上代位权因法律构造上的缺陷无法对抵押权人提供有效保障。

（三）清偿债务请求权

抵押权具有从属性，当抵押物担保的主债权债务通过清偿而终止时，抵押权消灭。当抵押物转让价金高于主债务金额时，受让人通过向债权人支付转让价金可以消灭债权债务，从而获得无负担之物，理性受让人必然会选择此种方式以防止抵押人取得转让价金后不去清偿，而受让人承担有负担之物的不利后果。受让人向债权人支付转让价金的行为符合《民法典》第524条规定的第三人代为履行。代为履行后第三人获得债权人对债务人的权利，原债权人是抵押权人的，第三人获得抵押权人的地位，至此抵押权人（债权人）和抵押人（债务人）归于一人，从而抵押权消灭。当抵押物转让价金低于主债务金额时，支付转让价金的清偿行为不会导致债权债务或抵押权的消灭，除非抵押权人认可从而涂销抵押权，故理性受让人不会选择代为履行。由此可见，是否向抵押权人给付转让价金取决于受让人，如果受让人愿意承担物上负担，可以不向抵押权人给付转让价金，如果受让人不愿承担物上负担但又想获得无负担物，只能全面清偿债务。因抵押权的从属性，抵押权的法定消灭需以抵押物物理上的消失或者债权的清偿为前提，除抵押权人自愿外，缺少一种单独去除抵押权的方式，即法律未规定在合理价格转让抵押物时可以消灭抵押权，而无须以债务结清为前提。

与第三人代为履行相似的一种抵押权消灭方式为涤除权。《民法典》之前原《担保法解释》第67条第1款后半句“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。有观点认为前述规定可视为有关涤除权的规定。涤除权与第三人代为履行的法律构造有相同之处，二者均是以受让人清偿全部债务为前提，仅清偿部分债务的，基于抵押权的不可分性，抵押权仍然存在。不同点在于：一是受让人如行使涤除权需先取得抵押物所有权，而受让作为第三人代为履行的本质是债权转让，是否取得所有权在所不问；二是涤除程序一般包括自行涤除与诉讼涤除两种方式，主要方式是办理涂销登记，而受让人代为履行只需完成清偿行为权利义务主体即合一，债权债务消灭；三是行使涤除权是受让人的权利，受让人涤除抵押权的性质不是代为履行，而是为消除自身权利负担的主动行为，其后果是受让人可向抵押人追偿，而受让人作为第三人代为履行虽取得债权人的权利，但因最终结果是抵押人和抵押权人合一，抵押权消灭，受让人不享有法定的追偿权。由此可见，涤除权制度契合抵押物的可转移性和物上追及力，但遗憾的是《民法典》并未规定涤除制度。

（一）完善转让通知的程序构造

如前所述，《民法典》第406条的立法构造存在预设上的缺陷：立法预设抵押人会履行通知义务，在此基础上抵押权人可以及时保全转让价款；但实际上抵押人转让抵押物是为了获得资金融通，抵押人并不希望抵押权人介入导致其目的落空，且通知与否并不影响转让行为的效力，故抵押人会履行通知义务的预设存在缺陷。笔者认为，立足动产与不动产的界分以及登记与否的差异，转让通知的主体应有区别。在转让物为不动产时，鉴于不动产抵押登记的“公示公信力”，应增加受让人和登记机构为通知义务人以保障抵押权人的知情权；在通知到达抵押权人后，给予抵押权人一定时间的异议期（如10天），在此期间财产的转让行为不受影响，但受让人不得对抵押人进行给付，登记机关亦不得办理转移登记；若抵押权人未在期间内提出异议，或提出异议但各方达不成一致且抵押权人又不起诉的，受让人方可对抵押人进行给付，登记机构亦可办理转移登记；若抵押权人提起诉讼，则财产给付与转移登记行为应暂停至作出生效裁判文书时。此外，如前述通知义务人未履行通知义务或未按照前述程序实施行为，应在给抵押权人造成损失时与抵押人共同承担侵权责任。在转让物为动产时，如果该动产已经进行了抵押登记，因动产抵押有别于不动产抵押，故不宜将登记机关作为通知义务人。因受让人有查询登记的义务，故在动产抵押登记的情形下，应增加受让人为通知义务人，其余程序构造与前相同。在动产抵押未登记且受让人并不知悉抵押权存在的场合，受让人与登记机关均无法成为通知义务人，抵押人不履行通知义务的行为构成法定义务的违反，应就抵押权人的损害后果自行承担侵权责任，从而激励抵押权人办理动产抵押登记。

（二）补充转让价金的有限代位规则

《民法典》第406条彻底重塑了抵押物转让的规则，抛弃了限制抵押物转让的立法政策，回归了抵押权的对世效力及抵押物自由转让的传统法理，同时也限制了抵押物价款代位规则的运用。立法预设即便抵押人不履行通知义务，物上追及力也可以保障抵押权不受影响，无须设置对转让价金的优先受偿制度。实际上，《民法典》第404条规定的动产抵押中正常经营买受人权利保护的特别规定，以及不动产领域居住权保障的特别规定，已然影响了抵押权的物上追及效力，与此同时却未给出抵押权人的救济路径。法技术问题折射出立法在做出重大变革时，疏于对权利受到最大影响的抵押权人予以充分考虑。动产抵押事实追及不能与法律追及不能的双重风险，导致抵押权人将目光聚焦于抵押物转让所得之价金。既然正常生产经营活动的买受人可获得无负担的权利，根据权利义务对等之原则，买受人负有查询抵押登记并在知晓抵押权存在时负有告知抵押权人的义务，便于抵押权人主张价金代位权或者提存价金，一方面让登记的抵押权和没有登记的抵押权地位有所区分，另一方面促进抵押人正常经营活动并保障买受人权利，同时不忽略维护抵押权人的利益。另外，如果买受人尚未支付对价，则无论抵押权是否登记，抵押权人在知晓情况后都有权向买受人主张给付或提存，从而确保抵押权的优先性不因交易而落空。如果买受人在知晓抵押权存在却未通知抵押权人，或者在款项支付前、抵押权人向其主张给付或提存后，买受人仍向抵押人支付对价的，应当对抵押权人承担侵权责任。再者，当转让导致抵押物价值减损从而不能覆盖主债权时，也应赋予抵押权人对转让价款的代位权，从而通过“物权请求权＋价金有限代位权”方式防止这部分权利沦为普通债权受到损害。

（三）完善物上代位的通知程序

《民法典》未对担保物物上代位权实现程序予以细化，特别是针对抵押权人的知情权及其行权保障的规则缺失。域外立法则普遍对担保物权物上代位的实现程序进行了规定。例如，德国为确保抵押权的物上代位能够得到实现，立法采取了以下举措。首先是明确通知义务人和等待期。保险人和被保险人在发生物上代位的情形下都有通知抵押权人的义务，且通知到达抵押权人需经过一个月的等待期，保险人才能向被保险人支付保险金，该支付行为对抵押权人发生效力。其次是规定抵押权人的异议权。抵押权人在接到通知后有权就保险人支付保险金提出异议，且异议一经提出，保险人就必须向被保险人和抵押权人为共同给付。最后是抵押权人的登记制度。抵押权人可以向保险人进行登记，登记后只有在保险人取得抵押权人的书面同意后，其向被保险人进行的给付才能对抵押权人发生效力。在瑞士，保险人负有主动查阅不动产登记簿的义务，一旦发现抵押权的存在，只有经抵押权人同意（涉及多个抵押权人的需要全部抵押权人同意），保险人才能向被保险人进行支付；如果抵押权人不同意，则保险人只能依法向法院提存该保险金。前述规定于我国有重要借鉴意义，立法应明确给付义务人有查询抵押登记的义务，从而及时通知抵押权人，在抵押权明确要求对待给付时应向抵押权人给付；为防止抵押权人怠于行使权利，还应规定：如果抵押权人收到通知后一个月内不请求对待给付的，给付义务人有权向抵押人给付。另一种解决路径是规定侵害物上代位权的损害赔偿责任，即如果有证据证明给付义务人知道或者应当知道标的物上存在担保物权（如物权登记），而仍向担保人支付保险金、赔偿金或者补偿金，且最终导致担保物权人受到损害的，担保物权人应有权向给付义务人主张损害赔偿责任，反向推动给付义务人通知抵押权人。不过，如果担保物权人对于自己所受损失的发生亦有过错，则应相应减轻给付义务人的赔偿责任。例如，给付义务人有证据证明担保物权人知道或者应当知道抵押财产已经发生毁损、灭失或者被征收的事实，却未及时通知给付义务人，则担保物权人对于自己所受损失的发生亦有过错，自应承担相应的责任。

（四）废除“约定＋登记”约束物权变动的规定

有约定从约定是合同制度的基本原理。抵押人和抵押权人协议约定限制转让或者放弃转让权能的，只要不存在其他无效事由，应对协议双方具有约束力，一方违反限制转让约定的，应当对另一方承担违约责任。尽管《民法典》实施后限制约定已经具备操作上的登记能力，但登记本身的效力仍应遵从物权法定的原则：在不动产抵押登记的情形下，登记具有公示公信效力，限制转让约定无论受让人有没有注意到，均应对其产生约束力，此种约束力不是影响物权变动，而是在明知限制而受让时，如果对抵押权人权利造成损害，需与抵押人共同承担责任；在动产登记的情形下，登记具有公示效力，推定受让人应当知道限制转让的约定，则援引《民法典》第403条登记对抗规则足以。与此同时，受让人也应与抵押人一同承担因抵押物转让而致抵押权人损害之赔偿责任。需要注意的是，动产登记是由担保人、担保权人和其他利害关系人自行在系统中登记，自行对其真实性、完整性和合法性负责，此种“登记”本身不具备不动产和特殊动产登记的公信力，其公示效果也较弱，甚至担保本身存在是否成立的问题，如将其此种登记上升到影响物权变动的高度，实则是对物权法定制度的体系性破坏。一言以蔽之，“约定＋登记”不应产生约束物权变动的效力，约定无论是否登记，都只能产生债权效力。

（五）增加抵押权消灭请求的规定

《民法典》只有替代清偿制度，没有规定涤除制度。由于抵押权的从属性和与主债权的不可分性，要想获得无负担的抵押物必须清偿全部债权，这在抵押物价值低于主债权金额时，削减了受让人清偿的动力。对此，可借鉴法国和日本的规定。《法国民法典》设立了涤除权制度以缓和追及力对受让人利益的减损，规定受让人可以向抵押权人支付一定的价金来提出涤除请求，若抵押权人同意，则受让人支付价金后抵押权消灭；若抵押权人不同意，则应承担比受让人出价增价十分之一拍卖的义务，以此保护受让人的利益。《日本民法典》对法国的涤除权制度作了修正，一方面规定了“代价清偿制度”，即第三人（含受让人）可向抵押权人请求支付一定的金额消灭抵押权，另一方面未采纳增加拍卖规则，注重受让人与抵押权人的利益平衡，减少抵押权人的责任负担和利益损失。两种制度的相同点在于都能单独清除抵押权，不同点在于涤除制度更有利于受让人，而代价清偿制度抵押权人更有议价的话语权。我国的抵押权消灭请求可综合前述规定进行设计：由受让人向抵押权人提出支付金额，双方相行协商，如抵押权人不同意，由抵押权人提出司法拍卖，并以评估价或受让人出价（二者之高值）起拍，如果最终成交的价格高于受让人提出的金额，则由受让人承担拍卖费用，反之由抵押权人承担拍卖费用并涂销抵押权。这种方式有利于受让人和抵押权人理性谈判，并通过公开市场交易确定价格，实现公平的同时也平衡了二者的利益。

《民法典》第406条确定抵押物自由转让规则和抵押权人对抵押物的物上追及力，力求在促进转让交易和保障抵押权安全之间实现平衡。立法改革步伐之大又使立法者对抵押权人的反对产生隐忧，于是在允许自由转让的同时又规定当事人可以约定限制转让，并进一步在司法解释中通过“约定＋登记”的形式将依法登记的约定升格到足以限制物权变动的程度，实则影响了立法改革的效果。在物上追及力方面，《民法典》第404条、司法解释有关以居住为目的的消费者购房人优先保护规则，都证明“抵押物转让抵押权不受影响”存在例外。当前抵押物自由转让规则存在立法技术疏漏，规则的补充和完善需找到抵押权人、抵押人和受让人三者的利益平衡点。就抵押人而言，废除“约定＋登记”限制物权变动的规定，尊重契约自由的同时辅以违约责任和侵权责任的约束，能够契合允许抵押物自由转让的立法初衷。就抵押权人而言，一是完善转让通知的程序构造，根据不动产和动产、登记与未登记相区分原则，明确不同类型下的通知义务人、通知程序、给付和登记的条件及违反通知义务的后果；二是补充转让价金的有限代位规则，当转让可能出现减损抵押物价值时，通过“物权请求权＋价金有限代位权”方式防止该部分权利沦为普通债权受到损害；三是完善物上代位的通知程序，明确给付义务人有查询抵押登记的义务，从而及时通知抵押权人，在抵押权人明确要求对待给付时应向抵押权人给付，还需规定侵害物上代位权的损害赔偿责任确保物上代位权不被架空。就受让人而言，增加抵押权消灭请求制度，通过公开拍卖的制度设计反向促进受让人与抵押权人理性谈判确定抵押物价格，实现公平的同时也平衡了二者的利益。总之，抵押物转让规则作为民法典时代的新生儿，其成长必将经历实践的各种磨砺，逐渐补充和完善相应规则并形成体系。