熊文聪 | 新技术语境下平台版权注意义务及损害赔偿辨析

“对于治理措施的必要性评判，由于措施实施的对象系注意义务范围内的侵权行为，现行法律未对平台治理措施手段进行限定，而不同的措施手段会产生点面、时间等范围和层面上的不同效果。因此，当相关侵权行为具有数量、时间持续等不同特点时，则有必要采取相适宜的措施手段进行侵权治理。” ^[5]

“本案中，无论从快手公司本身即为短视频平台头部企业的客观事实，还是相关报道所显示出快手公司具有较为强大的传播及治理技术能力，均可证明在快手公司目前的传播及治理技术能力范围内，能够在采取相应措施后使平台内侵权视频不明显存在。但实际上，腾讯公司在进行多轮投诉通知后，不仅存在通知的部分侵权链接未处理的现象，腾讯公司在本案诉讼前后多时段、数次取证过程中，还在其平台内通过标题关键词搜索等简易方式取证到数量庞大的涉嫌侵权视频，快手公司也未就其实际及时采取措施尽量避免腾讯公司利益损失进行充分举证。在无反证的情况下， 现有证据可认定快手公司未采取及时必要措施对平台内大量侵权视频进行治理，违反了相应的注意义务，具有应知的过错应承担帮助侵权的法律责任。 ” ^[6]

“针对本案中大量侵权形态，快手公司应努力提升治理技术能力，使之与传播技术能力相匹配。 如现阶段传统的人工加机器审查删除下架手段难以及时有效治理涉案大量侵权行为特别是侵权视频上传后短时间高频次传播行为时，快手公司即应考虑采取过滤、拦截等其他与侵权特征相适应的措施手段尽力及时进行侵权治理。 仅就个案特殊情况进行的侵权治理并加以投诉等渠道，也不会严重损害社会公共利益。” ^[7]

对此，“梦华录”案二审法院进一步认为：“综合考虑权利人的通知情况、涉案作品的知名度热播性、整体侵权的状态成因、平台传播技术效果等因素，足以认定快手公司应知其平台内整体大量侵权行为情形。在此情形下， 快手公司作为网络服务提供者，有义务采取必要措施对平台内大量侵权行为进行治理。由于快手公司未采取必要措施有效防止平台内大量侵权行为的发生，故应与网络用户承担连带责任。 ” ^[8] 由此可见，“梦华录”案的一二审法院是将平台未采取与其传播能力相适应的侵权治理手段（如主动识别、过滤和拦截技术）作为认定其是否“应知”侵权内容存在的一项前提要件。

然而，在一个多月后，同一法院同一合议庭在审理“庆余年”上诉案件时，态度却发生了微妙的转变， 其不仅再次强调了“技术中立”原则：“腾讯公司指控快手公司侵权的所有技术功能和服务，均是平台通用的技术功能和服务，既不针对特定的视听影视作品，又非专门用于侵权。快手公司的涉案行为均属于中立的网络服务平台提供网络服务范畴 ”； ^[9] 更明确要求,权利人必须提供有效的侵权通知，“快手公司未在接到腾讯公司有效通知后5日内采取必要措施的，应与上传这些侵权视频的网络用户就损害的扩大部分承担连带责任”； ^[10] 最关键的是，“庆余年”案二审判决并没有像“梦华录”案二审判决那样，大篇幅地引述一审判决中关于网络平台如果未采取与其传播技术能力相匹配的侵权治理手段，由此可以认定或推定其违背了应负担的注意义务，应当知道涉嫌侵权内容存在的论述， 而只是更多强调了对于已经被认定为是侵权主体的网络平台而言，采取“过滤、拦截”措施是其承担停止侵害民事责任的一种具体承担方式 （本文第三部分也将对此展开法理评析）。

由此可以归纳出一个关键问题，即随着技术的发展，作为服务提供者的网络平台，是否应当在被动接收版权人具体、有效的通知之外，采取更为积极主动的措施手段（如识别、过滤和拦截技术）来减少乃至杜绝其平台内的涉嫌侵权内容呢？如果他没有这么做，是不是就可以认定或推定其未尽到合理的注意义务，存在“应知”的主观过错，进而侵权成立须承担相应的民事责任呢？管见认为，这种裁判思路显然是无法成立的。

首先， 作为侵权法皇冠上的明珠，谁对侵权行为及损害结果的发生负有注意义务，以及负有多大的注意义务，是一个定性问题，但定性问题不排除通过定量的方法论加以比较、权衡、分析和论证。 对此，笔者曾撰文指出，实际上法律经济分析这一早就得到广泛运用的方法论已然给出了科学合理且颇具操作性的回答。 ^[11]

根据“最小防范成本”原则，对于意外或损失，谁能够以最小的成本加以预防,就由谁承担相应的预防责任、尽到相应的注意义务。“通知-删除”之避风港规则之所以能够成立并久经考验，就是因为其符合“最小防范成本”原则，即相对于网络服务提供者而言，知识产权权利人能够以更低的成本防范侵权行为的持续及损害结果的扩大，故应当由权利人事先向平台发出具体的、有效的通知函，以便后者准确定位涉嫌侵权内容并加以及时删除。 换句话说，是知识产权权利人而不是网络平台负有注意义务，如果他没有及时进行监测并发出有效通知，则应当自行承担其利益损失。为什么网络平台不负有事先的主动监测及审查义务呢？同样是由于这么做的成本太高，因为面对网络平台上随时出现并不断变化的海量信息，平台经营者不可能逐一去搜索、评判哪些属于侵犯他人知识产权的内容，如果强制要求平台这么做，那估计平台第二天就要关门倒闭了。

同理，虽然新技术的出现和引入在一定程度上降低了平台发现和定位涉嫌侵权内容的难度，但这些新技术并非只有平台方掌握和运用，很多大型内容供应商及版权人早就采取了人工智能及算法技术来对其竞争对手平台上的用户生成内容进行监测和预警，这已经是一个非常普及、成熟的做法。 ^[12] 可见， 即便是在今天的新技术语境下，避风港规则也没有过时，因为相较于网络服务提供者一方的海量检索、识别与过滤，引入新技术的权利人这方，其自我监测、预警和通知的目标更明确、成本更低、优势更加明显——因为需要监测的内容数量要明显少于网络服务提供者（ISP）一端，并且权利人手中握有可供比对分析的作品原片，其比对视频、判断视频是否侵权具有更强的能力，故依旧是权利人而非网络平台负有侵权行为及损害后果的注意义务，也即要履行更为积极的事先监测和通知义务。

申言之， 评判哪一方防范侵权发生的成本更低，不是去做纵向比较（新技术前的网络平台和新技术后的网络平台），而是要做横向比较——同样不掌握新技术的权利人与网络平台，或者同样掌握新技术的权利人与网络平台。我们时刻不能忘了一个基本常识，权利都是自己的，连自己都不积极地监测、维护好自身的权利，且这么做的成本并不高，又怎么可能指望或强求他人代为维护呢？作为平等民事主体的平台经营者，他不是什么侵权内容守门人或清道夫，更不应当由其充当网络警察， 正如最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条中所指明的：“网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”

其次，网络平台之所以不负有事先主动识别、过滤和拦截涉嫌侵权内容的义务，除了有法经济学上的道理，一个更关键的原因在于，如果要求网络平台这么做，则会造成比要求其负有事先普遍审查义务更严重的恶果。 因为“审查”意味着要做侵权与否的实质性人工判断，而“识别-过滤-拦截”都不需要做侵权与否的实质性判断，而仅仅是由机器算法依照某些简短字符便断然将其对应的内容全部过滤掉、拦截掉，完全不考虑该简短字符在具体语境中的准确含义，更不会考虑其对应的内容是否属于合理使用，是否真的构成侵权。

“梦华录”案和“庆余年”案的二审判决均认为：“即便如快手公司所称目前的视频识别技术仍然存在一定程度误判、误伤现象，但也可以根据相关法律和程序予以救济……不会严重损害社会公共利益。” ^[13] 虽然法院未提及具体是什么法律和程序，但笔者猜测可能是指反通知规则及用户投诉机制。但值得注意的是， 用户的反通知和投诉是相对于权利人的通知而言的，即只有先出现通知，才可能有反通知。虽然平台接到权利人通知后删除涉嫌侵权内容与平台主动识别、过滤掉涉嫌侵权内容的效果是一样的，但主动识别、过滤所造成的误伤问题显然会更为严重乃至泛滥成灾 ，原因在于——权利人发函请求平台移除涉嫌侵权内容须保证善意和真实性。 ^[14] 美国《数字千禧版权法》（英文简称DMCA）第512条（f）款规定，任何人在通知或反通知时存在知晓的实质虚假陈述，使网络服务提供者对相应内容进行移除、断开链接；或者恢复、重新链接，导致被控侵权人、版权人或网络服务提供者蒙受损失的，都应对包括诉讼费、律师费在内的损失承担赔偿责任，情节严重的以伪证罪论处。 在著名的 Lenz v. Universal Music Corp. ,案中，法院最终认定，被告在发送移除通知时因为没考虑作品的合理使用而缺乏善意。 ^[15] 当然，这套机制非常遗憾并没有伴随“通知-删除”规则同样移植到中国 ，如在“梦华录”案一审时，快手公司便提交证据主张，腾讯公司认为是切条侵权的870条视频经抽检，发现其中合理使用547条，无关取证34条，无效取证22条，以上共计603条，不应认定为侵权的占比高达69.31%，但审理法院对此却未作正面回应。

可见， 在“通知-删除”规则下，版权人及其代理律师会非常谨慎，不会滥发通知，这样就使得合理使用情形及其背后所承载的言论表达、教育科研、学习交流、文艺评论、新闻报道及人权保障等各类不可被忽略的社会公共利益得到充分的尊重和有效的维护。 而相反，在“识别-过滤”机制下，因为只是网络平台一刀切地全部过滤、拦截，而非基于版权人的合格通知，故造成的误伤问题将变得极其严重， 因为用户往往是弱者，其虽然有权益，但这种权益只是停留于纸面的、无人代表或代理的一盘散沙，多一事不如少一事，谁会花时间、精力和财力去同大型网络平台硬扛呢？即便个别较真的用户要求平台恢复，但平台并没有法定义务必须恢复，如果今后面临诉讼，平台也完全可以抗辩“识别-过滤”是算法自动决策的结果，平台本身并不对误伤造成的社会公共利益损失具有主观过错。

第一， 所谓的预警函或“概括通知”其实就是不合格通知。 我国《信息网络传播权保护条例》第14条明确规定：“通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”2006年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条还进一步强调，版权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、版权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。

美国DMCA也要求权利人向网络服务提供者指定的代理人发出的书面通知书必须包含：（1）版权人或独占许可人的纸质或电子签名；（2）被侵权作品的名称及其出处；（3）被控侵权材料的名称及其位置，足以使网络服务提供者能够合理查找到这些材料；（4）足以使网络服务提供者联络到权利人的信息，包括地址、电话或电子邮箱；（5）善意声明；（6）真实性声明。

可见， 如果仅仅只是提供被切条、搬运的影视作品名称或者平台上涉嫌侵权内容的标题名称和一个大概的位置而不指明具体的链接地址，都属于不合格通知，即便平台已经收到这类通知，也不能就此认定或推定其“应知”涉嫌侵权内容的存在。

“梦华录”案一审判决认为：“该概括通知内容虽非‘通知-必要措施规则’项下的有效通知内容，但面对数量庞大的侵权行为，要求权利人就快手公司平台内所有大量侵权视频进行精确有效通知显属客观不能。而通过腾讯公司的概括性通知，包括相应通知取证所涵盖的具体侵权情况，理应对快手公司知晓其经营管理的快手平台存在大量侵权视频具有影响。” ^[16] 但试问，快手公司收到这些预警函或概括性通知，在没有可供比对的作品原片的情况下，却依然要在海量信息中一一检索并实质性判断这些视频内容是侵权还是属于合理使用，难道不也是客观不能吗？如果快手公司不分青红皂白全部予以删除，那合理使用所承载的社会公共利益损失，又由谁承担呢？

第二，对于同一时段内，知名度相对较高的作品，网络平台是否要给予更多的关注和监控，否则便构成“应知”呢？答案恐怕是否定的， 因为越高知名度的作品，越是可能成为被合理使用（解说、评论、研讨、戏仿或纯粹个人欣赏及分享学习）的对象，越是言论表达的工具和载体。在缺少可供实质性比对的作品原片的情况下，要求平台借助算法识别技术进行作品标题或主要人物名称等关键词检索，其结果必然也是检索到了更多属于合理使用的内容，最终还是需要依靠更多的人工来进行复杂艰难地、不堪重负地实质性判断，其监控成本可想而知。

作品知名度及热播性不能作为推定平台“应知”涉嫌侵权内容存在之考量因素的根源还在于：某一时段内知名度高的作品完全可能不止一部，甚至是几十部、上百部。同时，知名度是高还是低，是非常主观的且动态变化的，没有一个客观的评价标准。退一步讲，即便某部作品在某一时段相对更加知名， 网络服务提供者也只是知道其平台上飘着一些与该知名作品相关的热门字符而已，但法律上“明知或应知”的对象，不是涉案主张保护的作品，而是具体的、特定的被控侵权内容或侵权行为。

无论是《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》还是《民法典》，均未将主张保护作品的知名度作为认定或推定平台“应知”的考量因素。相反，2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条和第10条还特别指明了， 只有当网络平台主动对知名度较高的作品进行了选择、编辑、修改和人为推荐或者对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行了积极的、主动的人为推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，在同时满足这几项要件的前提下，人民法院才可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。

第三，平台传播技术效果也不是认定平台“应知”涉嫌侵权内容存在的考量因素。“梦华录”案一审判决认为：“快手公司使用的传播技术从技术效果来说，相关视频分类、关键词联想、热搜标热等功能，客观实现了全平台内视频分类精准定向推荐的效果，此技术效果促进了平台内大量侵权视频加速精准传播，亦使其应负担相对应范围的注意义务，这更符合公平、诚信的商业道德；快手公司传播技术功能具有视频聚集性、分类性等特征，使快手公司更易通过技术认知并治理平台内大量侵权视频，即无论从主观上抑或客观能力上均具有匹配全平台内大量侵权视频注意义务的技术保障可能；快手公司对此类传播技术的整体运用，从效果上符合信网权规定关于将平台以各形式推荐视频内容的行为纳入认定应知注意义务的事由，即使存在一定区别，亦对平台主观认知存在影响。” ^[17]

管见认为， 法院一方面肯定并秉持“技术中立”原则，一方面又主张运用于全网络平台内容而非仅针对涉嫌侵权内容的传播技术对平台主观“知道或应知”涉嫌侵权内容的存在具有实质性影响，乃观点前后自相矛盾的表现。 笔者曾经撰文指出，无论是归纳相似性，还是贴标签，抑或是关键词检索，都不涉及具体内容的理解，因为“对内容的理解以及在此基础上的侵权判断”不仅需要基于可供比对的作品原片，更需要依赖人类的直觉、情感和同理心，以及相当复杂和精细化的法律分析与逻辑推理，再高级的算法技术，也无法实现这一点。 ^[18]

同时， 相对于人工推荐，信息流推荐只是将经过相似度估算的内容链接定向推送给与其存在匹配关系的目标用户，其他用户并没有获得被推送链接，这反而是缩小了作品的传播范围。容量越大、维度越多的平台，越难以实现准确地识别与判断，也就越推不出其已经知道或应当知道涉嫌侵权内容之存在。 在2023年“优酷诉喜马拉雅”案中，二审上海知识产权法院撤销了一审判决，改判被告不侵权，其明确指出：“算法推荐区别于人工推荐，不能因算法推荐技术的使用而当然推定网络服务提供者信息管理能力的提高，进而要求对所有推荐内容主动采取防范侵权的措施，亦不能因算法推荐内容涉及侵权，而当然推定网络服务提供者知悉该内容的存在，进而对该内容是否可能侵权做出判断。” ^[19]

管见认为，将“过滤、拦截”措施认定为是侵权人承担停止侵害民事责任的一种可选择的具体方式之司法见解值得商榷，原因在于：

首先，“过滤、拦截”与删除、断链及封号等措施表面上看似相同，但却有着本质上的天壤之别——前者是指网络平台在不知道也不应当知道具体涉嫌侵权内容的情况下，仅仅根据某些短字符或关键词来识别其平台上由用户生成的几乎所有内容，并屏蔽、移除这些短字符或关键词所对应的内容；而后者则是指当网络平台已经知道或者应当知道其平台上存在具体的、特定的涉嫌侵权内容后，采取及时的、必要的措施予以专门的处置。 ^[21]

可见， 一个是事前的、普适的、海量筛检的，一个是事后的、有针对性的、低成本的。因此，要求平台进行事前的内容识别、过滤和拦截，本质上无异于强加其承担主动而普遍的审查义务，甚至比普遍审查义务更甚，因为“审查”的字面含义是平台仍需对其检索到的内容做侵权与否的实质性人工判断，若经过判断认为不构成侵权的，则可以不予屏蔽、删除。 而“识别-过滤-拦截”却不需要做侵权与否的实质性判断，而仅仅是由机器算法依照某些简短字符便一刀切地将其对应的内容统统过滤掉、拦截掉，完全不必考虑（也考虑不了）该简短字符在具体语境中的准确含义，更不必考虑其对应的内容是否属于合理使用，是否真的构成侵权。 可见，“识别-过滤-拦截”因误删给社会公共利益所造成的伤害可能是非常巨大、难以挽回的。

其次，的确相较于赔偿损失的民事责任，停止侵害并不需要以行为人对损害后果存在主观过错为要件， 但停止侵害的适用对象显然只能是已经被司法机关经实质审理认定构成侵权的、且正在进行或仍在持续的他人行为，而不能是还没有做侵权与否的实质性判断、很有可能不构成侵权或属于合理使用情形的他人一切行为。 而要求网络平台基于算法技术识别出用户生成内容中包含某些简短字符（主张保护作品的标题或主要人物名称等），便断然将该视频内容过滤掉、拦截掉，显然不是“停止侵害”的应有之意。

这里有一个关键概念需要特别加以辨析和澄清，即到底“知道什么”才算“知道”？运用算法技术识别出某用户上传的短视频内容中包含特定短字符只能推定平台知道该特定短字符的存在，而不能推定平台知道或应当知道该特定短字符在该具体语境中的含义和用途是什么，更不能推定平台知道或应当知道该视频内容必然就是侵权的。 因为侵权与否是价值判断而非事实认定，同一段字符、画面或影像，既可能是版权的保护对象，也完全可能是合理使用（解说、评论、研讨、戏仿或纯粹的个人欣赏或分享学习）的载体，二者之间并没有绝对的客观边界，连人（平台审核员）都难以判断（只能交由法官结合具体情境综合研判），更何况一台机器算法呢？

再次，无论是2006年施行的《信息网络传播权保护条例》， ^[22] 2009年公布的《侵权责任法》， ^[23] 还是2018年通过的《电子商务法》， ^[24] 抑或是2021年生效的《民法典》， ^[25] 均未将过滤、拦截及主动审查规定为网络平台应当采取的必要措施。相反，可以从现行法条清晰的文义得出，网络平台应当采取必要措施有且仅有两种情况，即（1）在接到权利人合格有效通知后采取删除、屏蔽等必要措施；（2）虽未接到权利人通知，但网络平台已经知道或应当知道某特定涉嫌侵权内容存在的，也需要采取删除、屏蔽等必要措施。

需要特别注意的是，不能把此处的已经知道或应当知道（“接到权利人合格有效通知”无非是“知道”的一种典型情形而已）后才进行“删除、屏蔽”等同于“过滤、拦截”，因为正如前文反复强调的，“过滤、拦截”的前提恰恰是平台在不知道或不应当知道具体侵权行为存在的情况下所要采取的不分青红皂白的一刀切做法。 故此，“梦华录”案和“庆余年”案的二审判决将“过滤、拦截”措施的实施对象限定于本案中已经被认定为侵害了主张保护作品信息网络传播权的视频的传播，显然是对“过滤、拦截”的正确含义及适用情境的误读。

最后，笔者曾撰文指出， 认为欧盟《数字单一市场版权指令》给网络平台添附了强制性过滤义务的观点，是误译加误传导致的结果。 ^[26] 其实，细读该《指令》第17条第4款可知，网络平台未收到权利人有效实质通知也需要尽最大努力以防止涉嫌侵权内容将来被上传是有先决条件的，即（1）权利人已向平台提供了相关且必要信息的作品和其他内容；（2）根据专业注意义务的高行业标准。可见，该《指令》中的过滤义务仅仅只是合同约定义务，而非法定强制义务，更不是事前审查义务，即权利人与平台之间有合作，且权利人已经向平台提供了作品原片，在有了将涉嫌侵权内容与作品原片进行完整比对的基础上，这个时候平台才需要进行有针对性地过滤。

根据现行《著作权法》《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等相关条文的规定， 启动举证妨碍制度必须同时满足下列几项前提要件：（1）应当由负有举证责任的一方当事人（往往就是权利人）书面提出适用举证妨碍制度的主张；（2）权利人已经尽力举证；（3）与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握；（4）侵权人无正当理由拒不提交或虚假提交不利于己方的证据；（5）该证据指向的应当是与案件紧密相关的待证事实。 这里需要特别澄清的两点是：

其一， 举证妨碍制度并没有发生举证责任的移转，仍然是由知识产权权利人就侵权行为给自己造成的损害后果负举证责任 ，只是说当他已经尽力举证后，部分待证事实掌握在侵权人手中，且侵权人无正当理由拒不提交或虚假提交该待证事实的相关证据的前提下，才由法院参考权利人的主张和提供的证据确定损害赔偿数额。换句话说，权利人自始至终都要尽可能地举证，且其提交的证据应当达到盖度盖然性的证明标准。

其二， 对于与案件紧密相关的待证事实，必须确凿由侵权人实际掌握，且其拒不提交可证明该待证事实的证据无正当理由。 如果存在正当理由（（如相关数据既非企业合规记录的必要，也非企业运营记录的必要而客观上没有记录），则不应该启动举证妨碍制度。

结合“庆余年”案来说，作为权利人的腾讯公司是否真的已经尽力举证但仍不能证明自己的实际损失呢？一个值得注意的细节是， 实际上在“庆余年”案之前，腾讯公司已经同多家短视频平台企业签订了视听作品著作权的许可使用协议，而该协议中约定的视听作品（哪怕并不是《庆余年》第一季这部作品）许可使用费率标准完全可以作为同类侵权诉讼中计算损害赔偿额的重要参考（许可使用费的损失与侵权行为具有直接的因果关系）。

并且，由于作为权利人的腾讯公司负有证明其实际损失的举证责任，如果其无正当理由拒不提交该许可使用费率标准，则应当由其承担举证不力的败诉后果，而不是在此时通过启动举证妨碍制度转由被诉侵权方快手公司披露其营销收益情况。退一万步讲，即便可以根据侵权人的违法所得来确定损害赔偿额，那也应当遵循前文指出的将违法获利限定于与被控侵权行为存在直接因果关系的范畴，以及扣除侵权人因正常经营活动所产生的必要成本与合理支出这两个基本原则。

然而， “庆余年”案二审法院不仅错误地适用了举证妨碍制度进而得出了一个颇值商榷的侵权违法所得，并且还适用惩罚性赔偿规则给予了权利人双倍赔偿 ，其给出的理由是：“根据查明的事实，在涉案作品开播前腾讯公司已向快手公司发送预警函、涉案作品开播后反响热烈具有极大知名度，综合腾讯公司取证侵权视频数量巨大、未及时采取必要措施视频占比较高、直播回放视频和视频合集累积播放时长极长等严重侵权行为情节和侵害后果，由此客观行为事实足以认定本案中快手公司主观上具有明显的侵权故意，结合涉案作品的侵权视频在快手平台呈现持续频发态势和整体海量规模以及权利人无法穷尽取证的客观现实，本院决定以侵权人违法所得计算金额为基数，适用一倍惩罚性赔偿。” ^[37]

但是，无论是知识产权实务界还是学术界， 一个普遍共识就是，在民事案件中适用惩罚性赔偿，其目标宗旨不是为了惩罚侵权人或鼓励权利人借助司法力量获得远远超出其实际损失的判赔额，而是为了修复已经破败不堪的填平原则，鞭策侵权人重新回到许可使用的谈判桌前，与权利人握手言和。因此，惩罚性赔偿规则应当在严格满足其构成要件的基础上小心慎用，否则就可能被滥用，成为权利人恶意打击同行竞争对手、牟取不当暴利的法律工具。

现行《著作权法》第54条明确规定：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”可见，适用惩罚性赔偿的两个基本要件是：（1）行为人存在故意侵权的主观意图；（2）侵权情节严重。 这里的“故意”（《商标法》使用的是“恶意”）对于仅构成帮助侵权的网络平台而言，只能是“明知”而不能是违反注意义务的“应知”。 然而，“庆余年”案二审判决前面大篇幅的分析和论证，仅仅是认定了快手平台作为网络服务提供者对于用户上传的侵权视频，其主观上只是“应知”而非“明知”，那为何在后面将近结尾处态度和观点发生了一百八十度的拐弯，又认定快手平台对用户上传的侵权视频，其主观上具有明显的侵权故意呢？

另外，最高人民法院2021年施行的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4条规定：“ 侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。 ”而在“庆余年”案中，一二审法院所判定的事实仅仅是快手公司在接到权利人有效通知后，对部分侵权视频未及时采取删除、屏蔽等必要措施，或是当其知道涉案作品是热播影视剧时，却没有采取更为积极的手段（如过滤、拦截）来明显减少其平台内存在的大量侵权内容而已，这显然不属于上述司法解释所限定的重复侵权情形，更不是所谓的“以侵权为业”。

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