放任卖淫者在洗浴场内卖淫是组织卖淫罪还是容留卖淫罪——鲍某连、李某仙、应某昌容留卖淫案

被告人:鲍某连，男，42岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。

被告人:李某仙，女，39岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。

被告人:应某昌，男，44岁，汉族，浙江宁波人，自由职业者。

1.以容留的目的招徕、组织卖淫者和嫖娼者，应认定为组织卖淫罪还是容留卖淫罪？

2.组织卖淫罪和容留卖淫罪在客观行为上的区别何在？

3.组织卖淫罪和容留卖淫罪是法条竞合还是想象竞合？

4.如何理解《刑法》第361条所指的从事“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业”的人员？

组织卖淫罪和容留卖淫罪同属于刑法分则第六章第八节的罪名，都是行为人为嫖娼者和卖淫者双方提供服务或者便利的行为。根据法条之规定，对于嫖娼者和卖淫者双方，行为人提供服务或者便利构成犯罪的行为方式大约有:组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍和窝藏、窝藏包庇等行为。实践中，行为人在协助嫖娼者和卖淫者双方进行性服务时，往往会实施两种以上上述行为，而上述行为方式之间也存在着交叉和包容。比如，行为人在以强迫卖淫的手段来组织卖淫，以引诱的手段介绍卖淫，以容留的方式引诱卖淫等。所以在给行为人以定性时，应当区分行为人实施该行为手段和意欲达到的目的，最终选择法条和罪名的适用。在司法实践中，组织卖淫罪和容留卖淫罪时常存在想象竞合，比较第358条和第359条，两个罪名有如下区别:

第一，组织卖淫罪的法定刑大大高于容留卖淫罪的法定刑。 根据法条之规定，组织卖淫罪至少应当被判处五年以上有期徒刑，情节严重的可以被判处十年以上的有期徒刑甚至是无期徒刑。而容留卖淫罪一般情况下只能被判处五年以下的有期徒刑，情节严重的才可能被判处五年以上的有期徒刑。

第二，组织卖淫罪的社会危害性要远远大于容留卖淫罪的社会危害性。 从法条的规定来看，组织卖淫的行为和强迫卖淫的行为被规定在同一法条，容留卖淫的行为和引诱、介绍卖淫的行为被安排在同一法条。从立法原意上来看，立法者认为组织卖淫的行为比容留卖淫的行为具有更严重的社会危害性。组织卖淫，强调行为人通过招募、统筹、强迫等方式将卖淫者和嫖娼者召集起来进行性交易活动。被组织的人可以是有性交易意向的，也可能是没有这方面意向的，性服务的对方也往往是不特定的，社会危害性较大。而容留卖淫罪中，性交易双方的性交易意向往往是明确的，行为人倾向于为双方提供性交易场所，社会危害性相对较小。

第三，组织卖淫罪和容留卖淫罪在行为方式上的侧重点不一样。 虽然组织卖淫的手段可以以容留卖淫的方式来实施，而容留卖淫也通常伴随着统筹、安排、协调等组织工作的开展，但两罪为卖淫行为提供帮助平台的侧重点是有所不同的。组织卖淫罪侧重在组织行为上，即为性交易行为进行安排和统筹，在整个过程中，组织协调性较强，整个性交易活动较为稳定。行为人作为组织者，往往是处于性交易服务活动链条的中心的。容留卖淫罪侧重给卖淫者和嫖娼者提供场所和服务，组织协调性相对较弱，更倾向于辅助性作用，行为人并非处于性交易服务活动中心。

第四，组织卖淫罪和容留卖淫罪在证据的表现形式上有所区别。 组织卖淫者与卖淫者之间往往存在管理与被管理、服从与被服从的关系，因此在侦破的组织卖淫的案件中，往往会查获的证据比较丰富:组织或者会所的规章、考勤记录和工资薪酬等文件，都可以成为认定组织策划者与性服务提供者之间的领导与服从关系。而在侦破的容留卖淫的案件中，查获的证据比较单一，通常情况下所查获的多为性服务者和“客户”的名单、联系方式，等等。

基于两个罪名的异同的比较，我们认为，从现有的刑法理论和所掌握的证据上来看，鲍某连和李某仙构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪，因为鲍某连和李某仙与性服务者、嫖娼者之间的相互联系较弱，主要负责联系卖淫者和嫖娼者，放任其在自己经营的浴场里进行性交易，整个行为处于容留和介绍的层面，其居中行为尚未上升到组织、协调的程度。我们认为两被告人构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪。被告人应某昌明知鲍某连和李某仙从事组织、容留卖淫类活动而为其提供租赁场所，构成容留卖淫罪的帮助犯，根据《刑法》第27条之规定，应某昌应当根据其犯罪情节从轻、减轻或者免除处罚。