专栏名称: 法学学术前沿

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【域外】《牛津大学本科法律杂志》第四辑总览 | 强烈推荐、域外视野

法学学术前沿 · 公众号 · 法律 · 2016-12-31 12:32

正文

牛津大学本科法律杂志

Oxford University Undergraduate Law Journal

第四辑总览

作者：吴国邦，“法学学术前沿”编辑、域外期刊开发栏目负责人，中国政法大学法学理论硕士研究生

刘继烨，“法学学术前沿”编辑，域外期刊开发栏目负责人，中国人民大学刑法学硕士研究生

《牛津大学本科法律杂志》（刊名缩写为“OUULJ”）第四辑（含封面）共116页，共刊登论文8篇，且多以判解研究的形式呈现，注重对判例所蕴含的法理念与法原则的析取和总结，为英美法精致的“区分技术”及其实践应力作了很好的诠释。这八篇文章中，有三篇从属于侵权法领域、一篇从属于物权法领域、一篇从属于合同法领域，一篇在金融法项下；此外两篇，一篇涉及囚犯基本政治权利保障，另一则以公共服务私营化为题，同样穿插精彩的公法诉讼判例评析与细致的法条注解。现将此八篇论文的题目、引言（部分为结论）作翻译如下，以飨读者。

题目： 共同过失与故意侵权：重思普理查德案以及“过错”的“第四节定义”（Contributory Negligence and Intentional Trespass to the Person: Rethinking Pritchard & the Section 4 Definition of Fault）

作者： Joshua Pike

引言：

教科书中对此曾有过初步的解释：1945年法律改革（共同过失）法案（以下简称“1945年法案”）允许在共同过失的情形中分摊损失，如果这种共同过失发生在对人的故意侵权案件中。然而上述解释却将问题导向了反面。从源头看，这一改变出自上诉法院为“普理查德诉合作集团有限公司”（Pritchard v. Co-Operative Group Ltd.）一案制作的判例。本文意在挑战这一新立场在法律与规范上的有效性，即便这一立场的地位已相对稳固并有渐成主流的趋势。

这一尝试将主要在三个路向上实现。第一，如果以纯粹法律解释（Statutory Construction）的视角探去，1945年法案实际并未阻却它（“共同过失”——译者注）在对人故意侵权案件中的应用。这便意味着，尽管法院表现出对——由英国上议院在“里弗斯诉首府警察长官”（Reeves v Commissioner of Police of the Metropolis）一案中确立的——“过失”的“第四节定义”的认同，上述解释仍然存在。法院的态度（“双肢”进路）在于，将“第四节定义”分割成同原被告行为相匹配的两部分进行考察，该思路往往被视作“共同过失”的“普通法构型”（普通法上认定“共同过失”的方法——译者注）对成文法的入侵，“里弗斯案”便是明证。普通法上“共同过失”的认定方法强调原告是否对于其自身安全尽到了合理的注意义务，而并非类似于上述的嵌入结构，仅将“第四节定义”的涵摄范围限缩至普通法上有效的防御手段，即能够免除被告赔偿责任的充分的答辩理由。保持以原告行为为依据的“实质性法律认定方法”（substantive legal test）同豁免答辩的实在后果间的张力是十分关键的。

第二，在普理查德案中，上诉法院实际对移植于里弗斯案的、导出“过错”的“第四节定义”的“双肢”进路产生了根本性的误解，其主张，“共同过失”的新的“成文法准则”（statutory doctrine）仅仅能够被适用于试图免除被告全部赔偿责任的“优先的普通法防御策略”（prior common law defence），从而拒绝将其适用于“对人故意侵权”案件。如此便意味着，这一来自弗斯案的（认定“共同过失”的——译者注）进路内隐着无可调和的矛盾，原因是，它无法保持上述存在于普通法上的“认定方法”与“认定结果”间的关键性张力。只有将前者——而非后者——吸纳进入“第四节定义”中，里弗斯案内生的抵牾方可消除。由此可见，这一进路也并非与“1945年法案”中包含的“立法者意思”（Parliament’s intention）存有根本对立。

第三，“1945年法案”Section1（1）所规定的“损害分摊”（apportionment of damages）实际已经揭示了“共同过失”所经历的制度变革，这一变革同样也在侵权法的“共同责任”理念转型中得到显像。从它遵循“前1945时代”判例的武断中便可看出，普理查德案的处置方式显然未能虑及这一重大的根本性变革，也忽视了更为公平、合理的 “共同过错”（shared fault）处置方案存在的可能性。

题目： 违法性原理探寻：以“汀斯利诉米利甘”案为例（Finding Principle in Illegality: Reflections on Tinsley v Milligan）

作者： Matthew Chan

引言：

在一次为“商法及房地产法出庭律师协会”（Chancery Bar Association）作的讲演中，Sumption阁下指出，“‘不法之法’（the law of illegality）的论域中几乎不存在无法为‘终极权威’（respectable authorities at the highest levels）所支撑的命题（propositions），即便其中的命题间布满了矛盾，也充斥着许多反直觉的映像。”这一论断的预设被新近的一系列出自最高法院之手的法律决定所证实，同时映射出许多存在于司法领域之内，关涉“任何人均无法就由其自身违法行为所引致的损害获得赔偿”（ex turpi causa）之信条或者关于“违法自御”（illegality defence）的法律规范应当如何被应用于实践的根本性差异。于是我们能够发现，大量指向上议院就“汀斯利诉米利甘”一案所作法律决定的“剩余价值”（residual significance）的“司法不确定性”（judicial uncertainty）涌现出来。近来， Sumption阁下本人在“美国杰蒂维亚公司诉英国贝尔塔有限公司”一案中曾发表过这样的看法：由“汀斯利诉米利甘”一案所确立的“依赖性测试”（reliance test）背后所隐藏的，实际是一条需要同“违法自御”制度构建常态化沟通机制的非常态化路径。相反地，Toulson阁下和Hodge阁下则并未给予汀斯利案以足够的重视与关注，他们认为，“违法自御”的适用不应当建立在由“汀斯利测试”（Tinsley test）所导出的武断结果的基础之上，而有必要将“违法自御”背后的政策逻辑纳入考量范围以确认它应否成为限权甚或剥夺权利之理由。

毫无疑问，“汀斯利测试”曾一度是违法性相关原理探讨的焦点，对“汀斯利测试”的探讨也促发了许多关涉违法性原理的概念与实践困境。本文的研究目的与内容有三。第一，就上议院所作的汀斯利一案的判决进行评述，本文认为，汀斯利一案判决直接、优先的效力落实仅能够在相当狭窄的空间内完成，甚至无法在预期的视限内进行。第二，本文将会考虑，“汀斯利测试”在某些具有权力约束必要性的领域内，基于权力衡平考量的制度保留是否能够在规范层面得到证立。最后，在对上述的第二点论向持否定态度的基础上，本文还将就上述领域制度改革的可能性与方案作探讨。

题目： 通向“错误受孕”的正确之途（The Right Approach to Wrongful Conception）

作者： Shaun Elijah Tan

引言：

“错误受孕”（wrongful conception）在“麦考法兰诉泰赛德区健康委员会”（McFarlane v Tayside Health Board）案中被定义为“导致无受孕意愿的父母怀孕的损害行为”（an action by parents of an unwanted child for damage resulting to them from the birth of the child）。Steyn阁下对此曾表达过不同的看法：“任何人都不会认为侵权法有为所谓的‘受孕损害者’提供法律救济的责任，因为孕育出一个健康的孩子绝非是什么负面的事情。”然而，澳大利亚高级法院（High Court of Australia）的大部分澳大利亚籍法官在“卡塔纳奇诉梅尔吉奥”（Cattanach v Melchior）一案中所持的态度多与Steyn阁下相反。卡塔纳奇案的判决——同麦考法兰案的判决相反——认为，由于医生过失导致的‘受孕损害’应当以抚养孩子至成年的费用作为赔偿。本文的研究目的在于两个方面。第一，本文将就上述两个案例的“损害的可诉性”（actionable damage）与可作为规范依据的公共政策作挈领描述与深入分析。笔者认为，上述的两个案例的判准依据并不明晰，到底是公共政策抑或法律原则，我们无法确定。第二，笔者建议，与其将“错误受孕”归入“过失侵权”（tort of negligence）的范畴加以考察，倒不如将其作为一种类同于“严格责任侵权”（trespassory torts）的“特殊侵权”（nominate tort）类型看待，从而使其成为可诉的标的，如此方为通向“错误受孕”的正确之途。

题目：抵押物上交易的解构：抵押权人与善意占有人之间的利益平衡（Dividing the Single Indivisible Transaction: Balancing the Interests of Mortgagees and Innocent Occupants）

作者：Vincent Ooi

引言：

当抵押权人为取得抵押物而支付了必要对价，法律便会赋予其担保物权（security interest）以优先性，这一优先性可以对抗在后的、附着在抵押物之上的任何利益（除非抵押权人放弃这一优益）。上议院在“阿比国民银行建筑协会诉卡恩”（Abbey National Building Society v Cann）一案中确认了上述原则，并对基于“scintilla temporis”而为的“技术性抗辩”（technical argument）持否定态度，从而为保证“住房贷款”（housing loan）具有可获得性（available）与可担负性（affordable）的政策需求提供了司法支撑。确立这一原则的直接影响在于，赋予了抵押权人在抵押人有过错时对抵押物行使担保物权的权利，即便有第三人主张“公平权益”（equitable interest）甚或已实际占有了抵押物。

借贷行为、为抵押物支付对价的行为以及设立抵押权的行为被法律视为彼此独立却又不可分割的交易行为，如此设置的目的在于防止“公平权益”从三者的孔隙中产生。这也是将抵押物上交易视为不可分交易的第一重意涵。在抵押人未能履行支付义务的情况下，由其借贷行为之过错所产生的责任负担无法转嫁，因此，这一交易的不可分性也会体现在其他方面。在“零分摊”的情形中，抵押权人有权行使担保物权，且抵押物占有人的“公平权益”在这个意义上来看是无需考虑的。然而，有人会对“零分摊”是否能够导出公平结果提出质疑。我们可以假设这样一种情况，抵押人的欺诈行为导致了抵押行为的“错误”，且抵押权人知道或者应当知道欺诈的存在，在这种情形下，可主张“公平权益”的“善意相对人”是否应当承担由抵押行为错误所致的全部责任负担便存在争议。这便是对上议院“东北不动产买家诉讼案回复意见”（Re North East Property Buyers Litigation，以下简称“Scott”）最常提出的质疑声音。

“一项不可分交易”这一术语在Scott中多次出现。在笔者看来，撰写Scott的法官在使用这一术语时脑中所想乃是“优先性条款”（priority rules）的适用。本文聚焦抵押物上交易“不可分性”（indivisibility）的两重意涵，并就黑尔爵士在Scott中提出的“附带意见”进行分析，在附带意见中，黑尔主张采取一种更为灵活的方式解决问题。就不可分性的第一重意涵而言，黑尔认为，交易的不可分性“依赖于事实”。至于不可分性的第二重意涵，她介绍了“作为一种比较概念的善意”概念并坚持应以此为基准构建一种“折衷进路”（middle group）。这表明，黑尔试图促成“相对过错”（relative fault）上的责任负担分立。

最终我们发现，即便黑尔的看法具有极大的吸引力，却也难逃被冠以“离经叛道”之名的命运。抵押行为过错责任的分担才是我们所关涉的核心问题，原因在于，抵押物上交易这类交易分支彼此独立却又不可分割的社会事实本身就是一种十分有价值的政策工具。本文将会就如何授权法院通过自由裁量降低存在于抵押权人与抵押物上“公平权益”享有者间的欺诈行为的认定标准这一问题提出两项法律框架内的解决方案。本文希望，通过上述努力，能够帮助法院判决导出更为公正的结果。然而，本文也应当承认，上议院法案介入争议以前，在既存法律框架下，法院能够为善意占有者提供的救济是十分有限的。Scott不会是这一问题的终局，相反，它将会见证“不可分性”的两层意涵在将来受到的质疑和挑战，更会见证其发展完善的艰难历程；而潜藏于后的则是立法权与司法权、成文法与判例法的互动和博弈。

译者注：关于“scintilla temporis”的解释

假设A为财产的抵押人、B为财产的抵押权人、C为附着在该财产上的其他利益的持有人。在卡恩案中，C的法律顾问认为，“交易中必然包含有产权转让的步骤，这些步骤应当被视为创设了一种新的交易秩序，如此便意味着，购买者所欲取得的标的物从‘社会所有’（society’s charge）到成为‘合法不动产’（legal estate）的跨越间，‘scintilla temporis’已然存在了，与此同时，禁反言（estoppel）的规则也相伴而生”。换句话说，在抵押权设立的时间轴上，一定存在这样一瞬间，A已然持有因物之抵押所得价款（或贷款），但此时却并不受“法定抵押”（legal charge）的羁束；而在这一时间点后，法定抵押关系方才设立。这一时间点便被称为“scintilla temporis”：法定抵押的设立应当以A业已收到抵押物价款（或贷款）为必要条件，在首次获得抵押财产的“专有权益”（proprietary interest）前，任何人——包括A——均无法主张法定抵押的设立。

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