竞争者间如何合作才能共赢：从横向垄断协议的规制角度出发（上） | 威科先行

作者 | 侯妮妮

机构 | 北京卓纬律师事务所

竞争者之间的合作协议可被称为横向协议，但横向协议不一定是垄断协议，只有具有排除、限制竞争效果的横向协议才构成横向垄断协议。因此，遵循垄断协议分析的基本思路，竞争者合作行为的反垄断分析思路框架也可以采用“两步走”的分析模式：首先，确定竞争者间的合作行为是否构成垄断协议，由此需要在反垄断法的管辖下进行进一步分析；其次，若构成垄断协议，则分析其是否符合豁免情形，从而不具有反垄断法意义上的违法性。

就“协议”的证明而言，书面合同、决定和协同行为都可能构成“协议”。“协同行为”属于垄断协议的一种表现形式，指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致地排除、限制竞争行为 ^[1] 。在行为外在表现上，协同行为不具有明确的书面或者口头形式。在实践中，协同行为较为隐蔽，执法机构认定起来也具有一定难度。根据相关规定和司法执法实践，协同行为需满足四个要件：第一，具有竞争关系的经营者的市场行为是否具有一致性；第二，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，需注意的是，这种交流并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或者具体的一致意见；第三，经营者能否对行为的一致性作出合理解释；第四，相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，由此排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出相同市场行为（平行行为或跟随行为）的情形。

在“垄断”的认定过程中，关键在于证明横向协议是否具有排除或限制竞争的效果。从垄断行为的最终目的出发，其核心表现为给经营者带来提高价格的能力。随着经济学分析方法的发展，人们逐渐认识到，需要反对的并非对竞争本身的限制，而是通过限制竞争来实现价格提高和社会总产出的减少的行为。横向协议的当事人作为竞争者，本应互相构成对方提高价格的障碍，然而垄断协议消除了当事人之间的竞争，为其提高价格创造了条件。但要真正具备提高价格的能力，还需克服来自外部竞争者的阻碍。因此，垄断协议的当事人必须具备足够的市场力量，以避免消费者转向其他选择，从而具有提高价格的能力。

实践中，在垄断协议的认定上，首先应考察竞争者的市场力量，如果市场力量总和过小，则横向协议通常不足以产生实质性的反竞争效果。其次，对于有些限制性过于严重的协议，可以在认定过程中忽略市场力量的考察，直接推定其构成垄断协议。例如，固定价格协议本身无法产生效率增益，无论其反竞争效果是否显著，禁止这类行为通常不会对整体市场效率造成损害。而对于其他类型的横向协议，如果经营者缺乏足够的市场力量，不能轻易认定其违法。

例如，根据欧盟委员会发布的《关于无关紧要的协议的通告》（《通告》），就竞争者（包括潜在竞争者）之间订立的协议，如果协议当事人在相关市场的市场份额总和不超过10%，或者非竞争之间订立的协议，协议当事人在相关市场上的市场份额均不超过15%，则该协议不会产生显著的竞争限制。若难以分清协议的性质，则适用10%的市场份额门槛。此外，如果存在大量同样效果的协议组成的平行网络所产生的“累积封锁效果”，则前述市场份额门槛应降到5%。《通告》通过市场份额的量化从反面排除了不太可能造成负面竞争效果的协议，从而排除了《反垄断》法的适用。因为这类协议中当事人的市场份额较低，即便具有消极竞争效果，也达不到禁止条款所要求的“显著”程度，因为推定其并不构成垄断协议，不受反垄断法管辖。但是《通告》不适用于以限制竞争为目的的横向协议。

对于《反垄断法》第十七条前五项列举的垄断协议，反垄断执法机构一经查明，会推定其违法，除非经营者能够证明该协议不会排除、限制竞争（也即不构成垄断协议），或者可以证明相关行为符合《反垄断法》第二十条规定的豁免情形（也即即使构成垄断协议，但是符合效率豁免）。对于《反垄断法》第十七条第六项的垄断协议，执法机构需证明该协议会排除、限制竞争，才能认定其违法。美国和欧盟也采用了类似的分析思路。美国采用了“本身违法”原则，对于一些明显的反竞争协议，可以省去繁琐的市场力量分析，以节约深入调查所需的司法成本。而欧盟竞争法则对于少数“以限制竞争为目的”（restrictions of competition by object）的协议直接推定为垄断协议，对于其他类型的协议，则需要证明其可能产生“限制竞争的效果”（restrictive effects on competition）。

根据全球其他司法辖区的执法实践，除严重违法的横向和纵向垄断协议外，其他商业活动中常见的横向或纵向协议（如联合研发）等在相关市场份额不显著的情形下，对竞争的排除或限制效果有限，且往往具备一定的效率价值。因此，引入“安全港”制度，有助于节约司法资源，并且能给予经营者更大的合规确定性。

尽管中国现行反垄断法律法规中并未明确“安全港”的具体适用条件，但是现有的“安全港”制度规定在纵向垄断协议条款之下，这意味着横向垄断协议无法享受“安全港”的保护。从实践层面看，中国的反垄断执法机构在处理卡特尔案件时，并不考虑企业是否符合“安全港”的条件，而是重点打击这类具有较高反竞争风险的行为。这一执法导向进一步表明，在中国的法律框架下，横向垄断协议的适用范围被严格限制，不适用“安全港”制度。

就横向垄断协议而言，除了赤裸裸的固定价格等具有核心限制的横向协议外，大部分横向协议都有可能实现某种效率或积极效果。很多附属性限制也可能对竞争产生负面影响，但如果产生的效率可以弥补其负面效果时，则不认定其违反《反垄断法》。

我国《反垄断法》第二十条列举的多种豁免情形主要包括七类效率：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。此外经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。从我国目前的执法实践来看，横向垄断协议案件中提出的效率豁免情形很难得到执法机构的认可。

企业间的合作是实现效率的重要手段，根据合作双方在市场价值链中的具体环节，合作协议大致可以分为几类：创新环节的协议（如联合研发协议）、生产环节的协议（如联合生产协议和联合购买协议）、销售环节的协议（联合销售协议）。笔者将在以下部分对上述合作协议的特点、潜在风险及其竞争法合规性进行深入分析。

根据欧盟和美国的规定和司法实践，单纯的横向固定或变更价格协议，横向限制产量和销量协议，横向分割市场协议均被认定为核心卡特尔。在美国法中，此类协议通常被视为“赤裸裸的协议” ^[2] （即没有任何合法目的或合理商业理由，直接以限制竞争为目的的协议），因而适用本身违法（per se illegal）原则，不需要进一步证明其对市场竞争的实际损害。相比之下，中国和欧盟的法律体系并未采用本身违法原则，每个协议的参与方均有机会举证，证明其协议不构成垄断协议，或者符合效率豁免的条件。然而，考虑到这几类协议在绝大多数情况下不可能产生效率增益，其获得豁免的可能性仅停留在理论层面，实践中几乎不具备适用性。

1. 固定价格协议

固定价格协议限制的是当事人之间在价格方面的竞争。而价格竞争是最主要的竞争方式，固定价格则消除了最主要的竞争手段。这样每个当事人所面临的竞争压力大大减轻或消除，从而有能力提高价格。根据《禁止垄断协议规定》第八条：固定价格的方式包括：固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等。

2. 限制产量/销量协议

固定价格的协议并非总是容易达成，尤其是在竞争对手产品存在显著差异的情况下。为了实现固定价格的效果，竞争者往往更倾向于通过限制产出（包括减少产量/销售量）的方式间接固定价格。由于产出与价格呈反向关系，减少产出便可以推动价格上升，从而达到固定价格的目的。限制产出可以通过多种方式实现，如直接固定各个竞争者的产出数量，或是约定竞争者之间的产量比例，无论采用哪种方式，最终的结果是产出减少，价格上涨。

《禁止垄断协议规定》第九条详细列举了各种限制方式：以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量，或者限制特定品种、型号商品的生产数量；此外，限制商品投放量、或者限制特定品种、型号商品的销售数量也属于限制产出的手段。

另外，限制购买新技术、新设备也可以被视为“产量限制”的一种方式。此类行为使得竞争者无法通过引入新技术或新设备来降低成本，扩大产出，间接限制了市场的供给。限制开发新技术、新产品的行为也具有与限制产量和销量、固定价格行为同等的严重性。尤其是在新经济产业领域，竞争往往集中于创新层面，对创新的限制是消除主要竞争对手或削弱竞争对手的竞争力的一种方式。

3.分割市场协议

横向分割市场协议的效果是显而易见的，它通过明确划分竞争者的市场领域，使得每个竞争者在自己的“地盘”内拥有可以支配市场的力量。通过这种方式，企业能够在其区域内像垄断企业那样提高价格。这种分割市场的方式，相较于固定价格或者限制产出的协议，对竞争的消除更加彻底。这是因为，在固定价格或产量限制的情况下，市场中的竞争者仍可通过非价格竞争（如产品差异化、广告宣传、售后服务等手段）来争夺市场份额。而在分割市场的情况下，所有的竞争行为被彻底消除，每个企业都只能在自己的“地盘”内进行销售，从而完全避免了价格战和其他竞争手段的使用。

此外，横向分割市场协议相较于其他类型的横向限制协议，其达成和执行的难度显著降低。这是因为，这类协议通常需要的谈判内容更少，参与方只需达成对各自销售区域或市场份额的约定，协议的条款相对简单明了，更容易达成。此外，市场界限已经明确，违反协议的行为更加容易被察觉和监督，从而减少了协议维持的难度。因此，分割市场协议不仅能够相对容易达成，还能相对轻松地维持和监督，从而增强了协议的稳定性。

根据《禁止垄断协议规定》第十条，横向分割市场有多种具体形式。例如，协议可能涉及到划分商品的销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润，或者是销售商品的种类、数量、销售时间等方面的限制。除了直接限制销售市场外，该条款还涉及对原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、供应时间或供应商的划分。

1. 联合研发协议

研发合作协议通常具有促进竞争的积极效果，因为它们能够将具备互补资源和技能的企业联合起来，从而促进新产品和新技术的开发和推广。因此，通常情况下，如果研发协议仅限于共同开展研究与开发活动，且协议双方仍保持独立的研发能力 ^[3] ，在开发出约定的技术、产品或工艺后即行终止，而不延伸至后续的生产、销售环节，那么此类协议通常不会对竞争产生负面影响，尤其是在协议方为中小企业时更是如此。

然而，在高科技领域，竞争往往集中在研发能力和技术创新的较量上，因此应更加审慎评估研发协议可能对竞争的负面影响。评估一个研发协议是否会排除、限制竞争，可以考虑的因素包括：研发协议当事人的市场力量；协议所在市场的竞争结构；市场上是否存在其他重要竞争者；竞争者在创新方面的表现；所涉产品或技术的生命周期；以及各方是否继续独立生产和销售现有产品和改进产品等。

对于大多数研发协议来说，只有在当事人具有显著市场力量的前提下，才可能产生损害竞争的效果。因此，根据欧盟竞争法的相关规定，涉及联合研发协议的各方在相关产品和技术市场的合计市场份额不超过25%的情况下，可以享受《研发豁免条例》（R&D BER）项下的集体豁免，但是如果研发协议包含核心限制，如限制各方开展其他研发工作的自由；限制产量或销售量以及价格固定；限制主动和被动销售等，则无法适用R&D BER豁免。

如果一项联合研发协议构成横向垄断协议，但能够满足效率豁免的条件，则该协议不违反反垄断法。效率豁免是指在特定情况下，尽管存在合作行为，若该行为能够显著提升效率并且对消费者产生积极影响，则仍可被认定为合法。这通常要求证明该联合研发协议带来的市场利益显著超过各方单独行动的成果，增进消费者福利，同时不会排除或限制竞争。

要证明效率豁免，可以从以下几个方面进行分析：首先，联合研发能够结合各方的互补技能和资源，提升技术研发和产品开发的速度与质量，从而实现无合作情形下难以达成的成果；其次，此类合作可能促使知识的传播与共享，进一步激发后续的创新活动；此外，在产品或技术供应商数量有限的情况下，联合研发可能带来成本降低的效果，并减少对单一供应商的依赖。当然，最关键的是还需证明效率的提升能够直接惠及消费者且不会排除或限制市场竞争。

2. 联合生产协议

竞争者之间在生产环节开展合作的协议可称为联合生产协议。这类协议可能会产生两类主要的竞争负面效果：协调效果和封锁效果。

协调效果是指生产协议可能导致各方作为供应商的竞争行为协调，可能导致各方直接协调产量、产品质量、销售产品的价格等。即使各方独立销售根据协议生产的产品，这种协调行为也可能对竞争产生负面影响，具体表现为价格上涨、产量减少、产品质量下降、产品种类缩减或创新放缓。协调效应的风险在以下情况下更为突出：（1）各方具有市场力量；（2）存在有利于协调的因素。例如，生产协议增加了各方成本的共同性，使他们更容易实现共谋。如果合作产品在各自最终产品的成本中所占比重较低，则可以认为当事人之间的成本一致性程度较低。（3）协议涉及可能引发合谋的商业敏感信息交换。

封锁效果是指联合生产协议在溢出市场中对第三方产生的反竞争性封锁。这种封锁效果尤其在协议所涉及的中间产品占最终产品可变成本的较大比例，且各方在下游市场中存在竞争关系时尤为突出。在这种情况下，协议各方可能通过提高中间产品价格，从而抬高下游竞争对手的成本。这可能削弱下游市场的竞争，导致最终产品价格上涨。

在分析联合生产协议是否构成排除或限制竞争时，可以考虑以下几个关键因素：协议各方是否为实际或潜在竞争者；协议各方的市场力量 ^[4] ；相关市场的集中度及其他结构性因素;合作的性质和范围；合作涉及的产品类型；生产协议涉及的中间品占最终产品可变成本的比例；若没有该协议以及其中包含的限制市场可能的状态等。

尽管大多数联合生产协议都能够为市带来经济利益，有助于实现规模经济，降低产品平均总成本，增加产品种类，通过结合互补技能和专有技术提高产品质量、降低价格并增加产出。然而，只有在存在显著的效率增益且这些增益被传递给消费者，从而足以抵消对竞争的限制性影响时，才能适用效率豁免。

3. 联合购买协议

联合购买协议是指多个企业在协商的基础上，共同签订合同或协议，以联合购买某一特定产品或服务。通过集体采购力量，参与方，尤其是中小企业，可以从供应商处获得更有利的交易条件，如优惠价格或折扣。与生产协议相关的主要问题是各协议方之间的协调，而联合购买协议的主要问题则是其可能对购买方的竞争者造成的封锁效应。

联合购买过程中既可能涉及横向协议，也可能涉及纵向协议。因此，联合购买活动可能对两个市场产生影响：一是参与方联合购买活动的市场，即其与供应商的互动市场；二是联合购买协议参与方在采购产品后进行销售的市场，即成员作为卖方竞争的市场。由此，对联合购买协议的分析应按两个步骤就行：首先，作为横向协议进行审查，若认定其具有反竞争效果，则予以禁止，无需进一步考虑纵向方面；其次，若横向方面无竞争问题，方可继续分析纵向方面的影响。

订立联合购买协议之后，协议当事人之间在购买活动上的竞争被消除，并整合成一个统一的购买实体，该实体的市场力量超越了任何单一成员的个体力量。从某种程度上来说，与供应商的市场力量相比，购买方市场力量的潜在危害性相对较小，因为购买方可能利用其市场力量迫使供应商降低价格并提高产品质量，这对消费者而言是有益的。然而，如果协议参与方在采购市场中具有显著的购买力，市场力量过于强大，则这类协议可能产生反竞争效果。一方面，过度的购买商力量可能会过分抑制供应商，迫使其减少产品的种类或降低产品质量；另一方面，这类协议可能会排挤未参与联合购买协议的其他购买方，尤其在上游供应市场中供应商数量有限且市场进入壁垒较高的情况下，这种排斥行为更加容易发生。

如果联合采购安排的成员在下游市场是实际或潜在的竞争者，并且他们在下游销售市场上的竞争产品通过联合采购占据了显著份额，那么他们在下游市场上进行价格竞争的动力可能会大幅下降。首先，当这些成员在销售市场中共同拥有显著的市场力量（并不一定等同于支配地位）时，通过联合采购安排所获得的较低价格可能无法有效传递给消费者。尤其是在竞争对手因市场力量较弱而缺乏有效竞争能力时尤为突出。其次，联合采购安排成员在购买环节的合作可能会扩展至下游市场，使得其在销售市场也发生协调。当事人在下游市场的合计市场份额越大，其在上游的采购协调行为可能引发下游市场销售行为的协调风险就越大。特别是在联合采购安排限制或削弱成员在采购市场上独立购买额外产品的能力时，这一风险更加显著。这种情况尤其可能发生在销售市场的市场结构有利于合谋的情况下（例如，市场集中度高且透明度显著）。

在当代反垄断语境中，横向持股一般指一家公司的一个或多个股东直接或间接地同时持有该公司一个或多个竞争对手的股权 ^[5] 。横向持股与横向交叉持股不同 ^[6] ，横向交叉持股的重点在于具有竞争关系的公司间相互持股，其不同于横向持股中的一组第三方投资者对竞争公司持有股权的现象。在我国，横向持股情况出现比较多的领域是私募股权投资领域和平台经济领域。例如，在游戏直播行业，腾讯已成为虎牙、斗鱼、bilibili 等公司的重要股东，而在电商领域，腾讯先后投资入股了京东、拼多多、唯品会等公司，在快递行业，阿里先后入股了圆通、中通、百世汇通、申通、韵达。

近年来，全球范围内多个行业已出现涉及横向持股的反垄断案件，例如美国的银行业、航空业与制药业，欧洲的银行业、零售业与化工行业，德国的汽车行业与化工行业，以及我国的光伏行业、快递行业等。但是，目前各国的反垄断立法并未出现横向持股的专门性规制条款，对于横向持股的反垄断执法实践也刚刚起步。截至目前，只有欧盟委员会在审查陶氏/杜邦案以及拜尔/孟山都案 ^[7] 中，将横向持股纳入了经营者集中审查进行分析。除此之外尚无其他现行案例能佐证反垄断执法机关对横向持股开展了竞争损害分析，也未提出专门的反垄断规制举措 ^[8] 。德国反垄断机构强调了横向持股带来的潜在反垄断风险，但同时也指出，目前竞争法或其他监管措施的介入可能还为时过早 ^[9] 。

从垄断行为分析的角度来看，横向持股行为可能涉及两类垄断行为：第一是被横向持股的企业间的行为可能构成横向垄断协议，第二是横向持股行为可能构成应报未报的经营者集中。

首先，需分析横向持股行为是否构成“垄断协议”。被持股企业之间并不存在直接的合作合同或协议，因此需从“协同行为”的角度进行审视。根据前文对“协同行为”的论述，执法机构需证明被持股企业之间存在信息交流或意思联络。如果无法证明这一点，则无法满足“协议”的构成要件。适用垄断协议制度对横向持股进行规制建立在被持股企业存在意思联络或信息交流的基础上。如果的确不存在任何形式的意思联络或信息交流的可能性，即便市场上存在由横向持股推动的反竞争行为，垄断协议规制也无法有效适用于这类横向持股行为。

就“垄断”的界定而言，需证明横向持股行为的反竞争效果 ^[10] ，主要体现在协同效应和封锁效应：

1. 协同效应

根据美国、欧盟等国家与地区的反垄断研究与调查，横向持股主要通过三种形式产生协同效应：首先，横向投资者通过参与股东会与董事会，干涉被持股企业的定价政策；其次，横向投资者作为竞争敏感信息交换的媒介，或者在某些情况下主导敏感信息的交换，从而提高市场的透明度；第三，横向投资者在非正式场合与被持股企业高管开展单独会谈，传递或协调商业决策。当横向持股通过上述途径对市场竞争产生排除或限制效果时，适用垄断协议规制的框架显得尤为必要。

多数研究认为存在横向持股的竞争公司，需考虑包括其竞争对手公司在内的投资组合公司的利润最大化，这也意味着公司间接考虑了其竞争对手的利润。横向持股中共同股东的存在使得被持股的竞争公司之间存在利益关联，横向持股股东可以通过参与股东会或董事会的形式来影响被持股企业的重要决策，出于其自身利益的最大化，可能会尽力削弱其持股的竞争性企业间的竞争，可能导致竞争者之间在定价、产量或市场分配上出现协同行为，从而减少竞争。这是因为横向持股模式改变了企业通过竞争获得利润最大化的可能性。横向持股还可能使得持股企业通过董事会或其他管理层渠道获取竞争对手的商业敏感信息，这种信息可能被用于协调行为，从而削弱市场竞争。

2. 封锁效应

在涉及横向持股的市场中，如果横向股东本身投资了市场的纵向市场，即便被持股企业没有实施纵向并购，横向持股同样也可能产生封锁效应。例如，在网络游戏直播市场中，腾讯属于上游中国境内网络游戏运营服务市场的头部企业，其同时持有下游市场虎牙与斗鱼的主要股份。反垄断执法机关对此认为，由于腾讯在上下游均拥有较强的市场控制力，因此其有能力实行双向封锁。在这种情况下，即便没有出现纵向并购行为，横向股东利用其在上游市场建立的优势地位同样可能促进上下游市场产生封锁效应。 ^[11] 这种封锁效应最终将对纵向市场中的非横向持股企业及消费者造成负面影响。

横向交叉持股也可以提升消费者剩余与市场效率，因而也就没有必要引起过度的反垄断关切。虽然横向交叉持股能够弱化企业间的竞争，但是只要让企业间选择一个最优的持股比例，那么不管企业间进行怎样的竞争，都可以有效改进消费者福利与市场效率。例如，在1998年1月27日，美国西北航空公司(Northwest Airlines)收购了美国大陆航空公司(Continental Airlines)14%的股权。虽然航空公司在机票业务上进行价格竞争，但是由于购买班机需要投入巨大的资金，因而航空公司的竞争被视为产量竞争更为合理。因此，欧盟委员会认为没有必要对该笔股权交易进行过于繁琐的反垄断审查 ^[12] 。

在理论界，欧盟、美国、英国与德国的学者普遍建议采取经营者集中制度规制横向持股，将其视为经营者集中审查的一个重要考量因素。实践中，横向持股通常表现为少数股权投资且不涉及控制权的取得，因此这类交易通常因达不到经营者集中申报标准而无需进行申报。然而，若横向持股者仅持有少数股权，未达到“控制权”标准，但实际上可能对被持股企业的股权结构、公司治理以及相关市场的竞争格局产生重大影响，那么是否可以适用经营者集中相关规定予以规制，是一个值得探讨的问题。此外，横向投资者基于被持股企业的整体利益考虑，往往会参与企业治理，包括行使表决权、干涉高管薪酬、促进被持股企业控制市场、提升股权价值等，这种情形否构成控制权也是值得商榷。

笔者建议，在未来的相关法律法规中，可以明确横向持股行为需要进行经营者集中申报的具体情形。具体来说，对于竞争企业之间的横向持股行为，若持股比例达到一定门槛，或存在提名、派驻董事会成员以及其他可能取得目标企业控制权的行为，应认定为构成“控制权”。在经营者集中事前申报审查过程中考虑横向持股问题，可以在交易初期有效评估其对市场竞争的潜在影响，有助于有效遏制可能由横向持股引发的反竞争行为，从而减轻反垄断事后执法的压力。