前文的分析表明，错案责任追究机制的逻辑根基在于错案判准的确立，但当前错案责任追究机制恰恰在这个问题上选择了否视；而在经验中，又注定只能以“后审”在本文中，“后审”是相对“前审”而言的，它可能是上诉审，也可能是再审或任何其他在时间顺序上后来发生的审理。作为实际上的错案判准，但这一实践做法又显然存在诸如何以认定“后审”一定比“前审”更靠谱等问题。因此，无论从逻辑还是经验上讲，我们都必须尝试着对错案判准以及“错案”本身作出界定。从这个意义上讲，当前国内学界几乎所有对错案责任追究机制的批评或赞赏，实际上都多少具有空中楼阁之意味，因为它们恰恰没有给错案判准这一错案责任追究机制的逻辑起点予以足够的关注、剖析。那么，到底能否设定出“错案”认定的实体标准，进而达致对“错案”认定哪怕仅仅是相对客观、公正之效果？让我们以司法决策的基本结构（以规范为大前提、以事实为小前提的推理）为依托，来尝试给出否定的回答。
按照我国现有的制度设计，事实的认定标准毫无疑问是客观事实，这可以从诉讼法中关于事实认定标准的如下措辞得到确认，如《刑事诉讼法》第51条规定“必须忠实于事实真象”,第173、195等条规定“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，《中华人民共和国民事诉讼法》第85、139、142等条规定“事实清楚”；也可以从我国实际上的无终审制度等制度安排看出。
在一个名篇中，哈特曾戏谑地称那种认定在法律世界存在如自然科学领域中那般的确定性、客观性因而能够寻求到正确答案的主张为“高贵之梦”。在本文中，笔者将“高贵之梦”的外延作进一步的拓展：它用来指称那些看上去很美因而具有可欲性但实际上决不可行因而也不具有现实性的各种法律制度设计或法律观念。可以看到，当前我国对事实认定标准的设计就具有明显的“高贵之梦”的意味，这主要是因为它至少存在如下问题：它混淆了“作为司法决策结论小前提的事实”（以下简称“小前提事实”）与“上帝所知道的当事人实际做出的事实”（以下简称“客观事实”）。显然，对后者，它是什么就是什么，有且仅有一个唯一正确答案，并且其判准是也应该是如自然科学般的“客观、准确、清楚”，如果径直把后者当作前者，则显然前者的标准也应当是“客观、准确、清楚”，这也正是当前我国相关制度安排之内在逻辑、理念。然而，问题却在于，“小前提事实”恰恰根本就不是也不可能是“客观事实”。
法国著名哲学家保罗·利科在论及历史学家的史实认定工作时曾做过这样的描述：“历史（学）的目标不是再现一系列过去的事实，而是重组和重建……历史学家不面对过去的对象，而是面对过去的痕迹……这种明显限制使历史（学）失去了科学的资格：在历史文献的痕迹中理解过去，确切地说是一种观察……观察并不意味着记录一个原始事实。”利科的这一描述道出了如下尽管非常朴素却是异常深刻的道理：一方面由于我们不可能至少现在尚无途径回到过去，因此，我们不可能看到作为历史事实的整体，充其量只能收集历史的痕迹，然后根据这些痕迹去重组、重建——显然，由于痕迹本身并不能自动回构出某种史实，因此历史学家所谓史实一定是“主观加工并制造”之产物；另一方面，对历史学家而言，所谓“史实”并不是纯粹的、赤裸裸意义上的物理事实，而一定是某种程度的“理解”、“观察”，换言之，历史学家所谓的史实一定是被赋予某种或某些意义的“理解”、“观察”，而“意义”当然一定具有主观性，“纯然客观的意义”一如“不发光的灯”一样根本就是个逻辑悖谬。
考虑到在司法决策过程中法官同样不可能回到过去，因而他同样也只能收集痕迹（证据以及案件片断）进而重组案情；当然，在案情被制造、复现出来之后，法官还需要赋予其某种特定的意义。因此，“小前提事实”之生成是典型的“法官制造”之过程，而“客观事实”则是当事人实际做出来的，因而两者根本上不是一回事儿。两者有没有可能重合？当然有可能，但由于法官总是不可避免地要对案情予以定性也即赋予当前已确立之“赤裸裸”的事实以特定之意义，因此，在这个意义上，“小前提事实”一如历史学家的史实，同样不可能是纯粹客观的。综合这两个方面，可以说“小前提事实”的生成或认定，在很大程度上是一个典型的主观裁量之过程。
如果我们把视野拉到“前审－后审”比较的环节，那么可以清楚地看到：根本就没有并且也不可能有什么可靠的实质性、实体性标准来证成“后审”事实结论的“必然正确”或仅仅是“更正确”。与这一判断相呼应的另一个事实是，迄今为止，并且可以想见在将来的任何时刻，都没有人能够从逻辑必然性的角度证明后审结论一定就比前审结论更为正确甚至更好，经验中之所以最终选择执行的是后审结论，只不过是因为制度的硬性规定使然。另外尚须指出的是，我国当前把“客观事实”或“事实真相（象）”当作“小前提事实”判准的做法，除了忽视两者的区别以外，还存在如下问题：除了上帝，有谁知道客观事实或事实真相？显然，作为凡夫俗子的我们，任何人充其量不过是“以为”自己知道了客观事实或事实真相，而如果我们根本不确信自己知道客观事实是什么，又何以判断某个“小前提事实”是否与客观事实相符或“忠于事实真相（象）”？非常有意思的是，不知何故，当前几乎所有相关研究都没有意识到这一点，因而尽管有些并没有明确宣称，但其实都或明或暗预设了一个人可以达至的终极、标准答案，这当然极大地降低甚至消解了这些研究的说服力。换言之，又怎么可能以客观事实作为“小前提事实”的判准？因此，关于“小前提事实”，合乎逻辑的结论只能是：不同法官很可能得出不同的结论，并且他们得出不同结论是正常的，因为“有理解，理解就会有不同”。如果一定要对前审与后审结论作一比较，那么只能是定量意义上的可接受性程度的比较：有些事实认定结论由于逻辑圆洽性以及说理充分性等方面更好，因此更不容易引起争议。换言之，后审没有推翻前审的事实结论纯属偶然（后审法官在如上痕迹收集、案情回构以及意义赋予等三个环节正好与前审法官完全一致），后审推翻前审结论才是必然。
总而言之，至少作为司法决策结论小前提之事实，本质上就具有典型的可错性意味，即前审结论必定具有可推翻性。或许也正因如此，黑格尔在谈到西方初审法院对案件事实的认定问题时才作出如下断言：“对事实构成作出判断……这里所应达到的是确信，而不是更高意义的真理”。
很多时候，“依法办事”或“严格依法办事”几乎成为法治社会的一种意识形态，最早的版本至少可以追溯至亚里士多德，所谓“优良法制的一层含义是公民恪守业已颁定的法律，另一层含义是公民们遵从的法律是制定得良好的法律”。然而，正如所有其他意识形态化的观念或说法尽管被广泛接受其自身逻辑却未必成立一样，“依法办事”这种说法亦具有明显的似是而非的意味。
从逻辑上讲，“依法办事”之所以可能的前提是，在办事之前相关主体知道如下方面：第一，存在相应的法；第二，知道法的具体规范内容，与此同时，至少地位相当之其他人也知道。这就是说，如果在办事之前并不存在一个人所共知的法，或虽然大家都知道存在先在的法但是不知其具体内容，那么所谓“依法办事”就不过是另一个梦。表面上看，由于法律早已经为立法者所颁布，其规范意义也十分清楚，换言之，存在先在的法并且人们知道其规范内容是不言自明、板上钉钉的事情。然而，实际情况并非如此，更大的可能是，人们以为存在其规范内容早已经确定并被确知的法。让我们结合《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第6条“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”这一法律条文来作出说明。该条文本身的先在性当无可置疑，但是，具有怎样的规范内容则并不具有先在性。因为实际上我们并不清楚它到底具有怎样的规范意义，如其中的“男”到底具有怎样的意义，要取决于法官在具体语境中、面对具体案情时的判断/择取：举例而言，如果一个25周岁的中国男孩甲与另一个21周岁的中国男孩乙来登记，是否属于这里的“男”？尤其是，甲和乙谁才适用“22周岁”之条款，还是两个人都必须适用？此时，法官就必须作出自己的决断，如果“案发”时全社会对同性恋现象普遍宽容、接受甚至祝福，并且如果该法官自身心态也相对开放，则他很可能会认定，《婚姻法》第6条中的“男”当然包括同性恋者；当然，在另外的情形中，法官则可能认定，此处的“男”不包括同性恋者；或者法官虽然认定“男”包括同性恋者，但同性恋双方都应适用22周岁之限制；又或者其他规范内容。显然，不管法官最终选择了如上哪一种理解，“男”字到底具有怎样的规范内容在具体案件中需经由法官才能最终得以确定。
如果法律条文的规范内容必得面对具体案件时方能确定，那么又如何解释在许多情形之中我们似乎总是可以观察到人们落实的是一种先在的规范内容，否则，所谓法律后果的可预测性岂非根本不可能？要回答这个问题，关键在于区分如下一对范畴：法律条文的语法意义与语用意义。在本文中，所谓语法意义，是指一个法律条文依据构成它的语词之词典或通用法学意义以及句法结构所具有的意义。譬如，“22周岁以上男性”的语法意义可能是“一个过了第22个生日的生物学意义上的男士”。而所谓语用意义，则指的是一个条文在具体语境中实际上被理解到的规范意义。同样以“22周岁以上男性”为例，它可能具有“除男同性恋者以外的22周岁以上的男性”，或“除女性以外的22周岁以上的人”（此时，则各种所谓“雌雄同体”或“天阉”亦属于此处的男性），或其他可能的意义。当然，语用意义也可能大体上与语法意义相同。例如，当面对典型案件时，用法者从该条文中理解出来的语用意义很可能就与其语法意义相同。
可以想见，相对而言，一个条文的语法意义总是具有更明显的确定性、规范性和社会化的约定俗成属性；而语用意义则具有可变性、个别性和个人主观性。但正如前述用法者真正落实的只能是法律条文的语用意义，同样不难想见的是，一个法官为了降低其法律适用结论的争议可能性，或减免其说理、论证责任，在决断一个条文在具体语境中的语用意义时必定总是倾向于尽可能地与该条文约定俗成的语法意义相同。法官的这种倾向所带来的外部效果是，法官的法律适用结论具有很高的可预测性；进而容易造成这样的印象，即法官只不过是在落实一个条文先在的规范意义或内容，所谓“（严格）依法办案”。
但必须明确，不管法官最终选择了更为接近语法意义的理解因而降低了自己的风险、成本，还是选择了风险更大、成本更高的另一种语用意义，终究都不过是法官的“一种”选择，显然，在他作出具体选择之前，并不存在一个注定将被他选择、落实的先在的规范内容。事实上，选择更接近语法意义也只是法官等用法者的一种倾向，而非他们的必然选择。譬如，当依据语法意义（或接近语法意义的语用意义）不利于己方利益或目的的达成时，包括法官在内的用法者几乎都会毫不犹豫地把立法条文的语法意义搁置一边。让我们以“外来机动车辆不得入内”这个规则为例来作出说明：在通常情形中，“机动车辆”的语法意义是“指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆”。但不难想见的是，如果你是一个法官，当遇到诸如一辆响着警铃的救护车等情形时，一定会将“救护车”这一典型的“机动车辆”排除出“外来机动车辆不得入内”的适用范围，尽管这意味着你对“机动车辆”这一术语的理解明显超出了其语法意义。相对应的，如果你是一位其他用法者，假如你综合过去几个案例发现法官几乎总是愿意放任救护车入内，并且你正好又是开救护车且想入内的人，就一定会“理直气壮”地要求入内；但如果你是门卫且不想让某辆救护车入内，即便你明知法官过去都判决救护车可以入内，你也将故意寻求某些理由来支持你的立场，而非倾向于追随法官在过去司法经验中所表现出来的理解。申言之，考虑到法律纠纷中往往有立场鲜明对立的双方，因而比较符合经验逻辑的实际情形是，当且仅当追随立法之法的语法意义有助于证成己方立场或主张之合理性时，法官以及其他用法者才会表现出如上倾向。在这个意义上，笔者颇为认同苏力顺着波斯纳的思路及逻辑所作出的如下论说：“对于优秀的裁断者来说，许多规则尽管被称之为规则，在其司法实践中其实只是被视为事实之一，是他在决策时必须高度重视的一个约束条件，却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为，他有责任努力实现立法者的追求，确保自己决策的合法律性，他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻，或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等。但即便如此，这仍然不一定是迫使他必须遵守的全部动力，只要可能且符合情理，他还是可能不予遵守一条规则”。
就此而言，如果法官真正落实的只是自己对法律条文之语用意义的择取，那么前审与后审法官作出不同的择取就实属正常。
错案的无实体标准性与错案责任追究机制的“高贵之梦”意味如上考察表明，由于当下办案人员无法回到过去，因此对法律人来讲，所谓事实，尽管有其客观基础（案件片断），并且受到逻辑圆洽性等限制，但从根本上讲则是实实在在的主观造物，因为它根本上只有通过人的主观回构才能得以生成，并必须仰赖人的主观能动性才能获得某种特定的意义；又由于人毕竟不是上帝，而显然只有上帝才知道客观事实是什么；因此，我们不可能以客观事实作为“小前提事实”的判准。与此同时，对法律条文语用意义的选择、决断，也注定是一个没有先在实体标准的过程。
这就是说，在司法决策的过程中，无论是“小前提事实”的确定，还是“大前提规范”的选择，都具有明显的主观性、可错性，这使得我们不可能预先设定一个错案（或对案）的实体判断标准。尽管实践中由于我们只能执行一种判决结论，且往往只能选择执行后审结论，却并不意味着后审结论更对或更好，而毋宁说这是一种制度强制安排因此不得不如此。事实上，从逻辑上讲，我们完全可以怀疑、诘问：当后审结论与前审结论不一样时，为什么就不是后审有问题而一定是前审错了？也正是在这个意义上，我们才能理解美国联邦最高法院大法官罗伯茨·杰克逊何以断言“联邦最高法院并非因为它的判决总是对的而被认定为终审法院，而是因为它是终审法院故而其判决总是对的”。同样是在这个意义上，笔者认为，“错案”可以是个哲学范畴、社会学概念、文学术语或日常用语，但根本就不应是个法学、法律术语，在法律的世界符合专业逻辑的说法只能是“改判案件”。如果一定要将“错案”用于法律、法学的世界，或许我们唯一有把握的用法仅仅是：当一个前审判决被宣布为错案的时候，其实质是“追责者”（或其他作出这种宣称的人）自以为自己掌握了对的判决。
因此，即便一个前审判决被后审推翻，也并不意味着前审判决就是错案。而这实际上也就意味着，当前的错案责任追究机制之初衷或许是好的，但由于其关于“错案”认识的逻辑根基并不成立，因此注定是另一种形式的“高贵之梦”：虽则可欲，但并不可行因而也不具有现实性。总而言之，尽管它可能十分高贵，但“高贵之梦”毕竟也只是个梦，而梦注定是虚幻的。
