作者丨潘志成、李庆庆
机构 | 汇业律师事务所
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2024年12月20日，国家市场监督管理总局发布了《横向经营者集中审查指引》（以下简称《指引》）。《指引》全文共12章、87条，包含了29个参考案例。根据国家市场监督总局的说明，《指引》既立足我国经营者集中审查实践，又与国际通行并购审查规则接轨，科学、合理和完整地反映了横向经营者集中的审查框架、竞争分析思路和竞争影响评估因素等内容。
《指引》的内容确实丰富，涵盖了从经营者集中申报开始阶段的材料准备、到相关市场界定、竞争影响评估的方方面面。同时在分析思路和具体内容上，可以看出《指引》借鉴了美国、欧盟等国家和地区在并购领域的相关指南，尤其是借鉴了美国执法机构2010年版《横向合并指南》及2023年版《合并指南》（两部文件合称时简称《指南》）的相关内容，因此《指引》不乏亮点。
另一方面，《指引》的内容也存在一些疑点，而这些疑点又恰恰与《指引》所借鉴的内容相关。美国执法机构的执法具有自身特殊性，与我国执法机关的审查执法不同；而美国不同时期版本的《指南》不仅在内容上存在较大差异，在竞争理念上也存在一定程度的相互否定，因此不同时期版本的《指南》内容出现在同一份文件中，是否会产生内在矛盾？如何能在运用《指引》时防止竞争理念的左右互搏，需要企业和从业人员能够准确理解《指引》内容所包含的意蕴。
为此，我们可以从审查工具、执法方法和竞争理念等三重不同视角，对《指引》的内容展开解读。
《指引》的亮点之一是大量采用了经济分析工具。例如，《指引》用于分析市场集中度的赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）、行业前n家经营者合计市场份额指数（CRn指数）；此外，《指引》第四十五条中规定了用于评估集中后企业能否单边上涨价格的价格上涨压力测试（UPP）和综合价格上涨压力指数（GUPPI）。
HHI指数可以更为清晰地表现企业合并给市场集中度带来的变化，此前已经在我国执法机关的审查案件中被广泛使用。本次《指引》进一步明确了执法机关将关注或推定具有排除、限制竞争效果的HHI指数变化标准。例如，根据《指引》第二十九条规定，如果集中后HHI指数高于1800，且ΔHHI（因合并所产生的HHI指数上升数量）高于100，则“执法机关会更倾向于认为集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将对集中进行全面审查”；若ΔHHI高于200，则“推定集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，除非经营者能够证明该集中不会对竞争产生不利影响”。
《指引》不仅通过条文介绍了经济分析工具，还通过案例介绍了这些经济分析工具的使用方法（参见附表1案例概要）。例如，《指引》第四十五条规定了评估集中后企业单边上涨价格能力的GUPPI指数，并通过案例17，具体介绍了GUPPI在案件中的使用方法。
对于企业和从业人士而言，可量化的经济分析工具可以帮助企业预判并购所带来的集中度上升数值，进而较为准确地预判申报案件是否会引起审查执法机关对竞争的关注，从而获得稳定的预期。
经营者集中审查执法的一大特点，是其并非是对已经发生的违法行为进行制止和处罚，而是对尚未发生但未来可能会发生的违法行为进行预测，按照《指引》第二条规定：“经营者集中审查是事先预判性审查，目的是通过评估集中可能对相关市场竞争状况带来的改变，预防和制止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”
那么究竟如何对尚未发生的行为进行预测？采用什么样的框架和思路进行预测会相对准确和可靠？从《指引》的章节体例可以看出，其基本的审查框架和分析思路是从集中类型（例如横向或纵向，本《指引》仅涉及横向集中）和市场结构（包括市场集中度变化）出发，但并未仅停留在市场结构方面，而是进一步分析和预测合并后企业可能产生的破坏竞争行为，包括合并后企业单方可以进行的排除、限制竞争行为，以及与其他企业协调配合进行的排除、限制竞争行为，即所谓单边效应或协调效应。
当然，无论是单边效应还是协调效应，都仍然是对未来的破坏竞争行为的预测。根据《指引》第三十一条规定，所谓单边效应，“是指经营者通过集中消除了实际或潜在竞争者，使集中后实体的市场力量明显增强，受相关市场上其他经营者的竞争约束减小，其有能力和动机单方面实施直接或间接提高相关商品价格、降低商品质量或数量、削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。”同样，根据《指引》第四十六条规定，所谓协调效应，“是指经营者通过集中消除了实际或潜在的竞争者，使市场结构发生明显变化，更有利于集中后实体与其他市场参与者达成明示或默示协调行为，有能力和动机直接或间接实施提高商品价格、降低商品质量或削弱创新等行为，损害市场公平竞争和消费者利益的可能性增大。”
综上，《指引》的框架和分析思路，可以归纳为从并购类型和市场结构出发、进而对行为进行预测的审查框架和分析思路。如果将《指引》的体例框架与美国2010年版《横向合并指南》进行对比（参见附件2对比表），可以看出二者的框架和分析思路基本一致（《指引》中新增一个潜在竞争的章节）。美国2010年版《横向合并指南》是在此前1982年版《合并指南》及后续1984年版、1992年版等多个版本的基础上改进而来，已通过多年实践运用相对成熟，因此采用这样经过多年实践的审查框架和分析思路对未来进行预测，也会相对可靠。
对于企业和从业人士而言，企业可以运用相同的框架和分析思路，组织申报材料、阐述并购行为是否会对相关市场竞争产生影响、并针对相同框架和分析思路中的事实问题和证据问题，与审查执法机关进行沟通。
就在2023年12月，美国执法机构公布了其最新修订的《合并指南》，取代了之前2010年版的《横向合并指南》和2020年版的《纵向合并指南》。《指引》虽然在体例框架上保留了与美国执法机构2010年版《横向合并指南》的体例框架，但是内容方面也吸收了2023年版《合并指南》的内容，例如在章节中增加了《合并指南》中的潜在竞争章节、多边平台并购的评估因素条款等。
所谓潜在竞争，根据《指引》第五十六条规定，“是指集中一方为集中其他方的潜在竞争者，尚未进入相关市场但具有短期内进入相关市场的能力和动机，并能够对现有竞争者形成一定的竞争约束。”此前美国执法机构2010年版的《横向合并指南》并未特别关注潜在竞争，而2023年版的《合并指南》在其十一条执法原则中，特别增加了第四条，即在市场集中度较高的情况下，如果并购消除了潜在市场进入者，则可能会损害竞争。《指引》第六十二条也规定，“目标经营者是初创企业的，特别是相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少时，需要从交易目的、潜在竞争、创新能力等方面重点评估集中是否可能扼杀竞争、阻碍创新，包括对目标经营者创新活动的影响和对收购方原有创新活动的影响等。”
另一方面，《指引》的相关具体内容也吸收了2023年版《合并指南》的内容。例如，《指引》第二十九条规定的执法机关关注或推定具有排除、限制竞争效果的经营者集中的HHI指数变化标准，并未采用2010年版《横向合并指南》中的HHI指数大于2500，ΔHHI上升200的标准，而是采用了2023年版《合并指南》中的HHI指数大于1800，ΔHHI上升100的标准。
除此之外，《指引》中相关参考案例，例如案例1中公司内部文件显示并购具有消除竞争的目的，则执法机关倾向于认为该项集中具有可能或者可能具有排除、限制竞争效果。该项参考案例并非来自2010年版《横向合并指南》，而是参考了2023年版的《合并指南》第4.1节证据的相关规定及实践案例。
对于企业和从业人士而言，若并购项目出现《指引》中规定的上述情形，需要予以重点关注，尽可能提前进行合规风险处置和化解。
前文提到，《指引》的体例框架、分析思路和相关内容，大量引用了美国执法机构2010年版的《横向合并指南》和2023年版的《合并指南》。引用借鉴非常必要，但需要注意两国并购审查执法方法的差异。
美国反托拉斯执法机构——即美国司法部/DOJ和联邦贸易委员会/FTC——与我国经营者集中审查执法机关在审查执法方法方面最大的不同，在于美国执法机构仅仅负责发起诉讼，而并购是否真正违法，并非由执法机构决定，而由法院判定。这也可以解释为什么美国执法机构在《横向合并指南》和《合并指南》需要使用“倾向于认为违法”、“可能违法”的表述，其实并非执法机构谦虚或委婉，而是真的并非由其来判定是否违法。
美国执法机构进行的所谓并购审查，事实上是根据美国《哈特斯科特罗迪诺法案》，由参与并购方向司法部和联邦贸易委员会申报提交并购的资料信息，由执法机构来审查判断，是否需要向法院提起诉讼，来阻止或拆分该并购交易。因此，《横向合并指南》或《指南》，更多地是告知企业，执法机构会如何分析判断，对哪些并购将采取法律诉讼。因此对于那些执法机构倾向于认为违法、或者可能违法的并购交易，其法律后果并非其已被判定违法、或者执法机构有权利作出的禁止合并的决定，而是执法机构将提起诉讼，并最终由法院做出认定和判决。
我国经营者集中审查执法机关的审查执法方法与美国不同，审查执法机关根据集中参与方申报的资料信息，来判断和认定该集中是否具有排除、限制竞争效果；在认定集中具有排除、限制竞争效果后，审查执法机关可以决定禁止该集中，或者附加限制性条件。
在此情况下，《指引》引用和借鉴美国《指南》内容就会产生如下两个疑点：
美国执法机构的《指南》，其实仅能代表美国执法机构的观点和立场，有部分观点和内容（尤其是2023年版《合并指南》中的内容，我们下文中会进一步阐述）非常激进，甚至会偏离法院所认可的先例判决标准，因此当美国司法部和联邦贸易委员会适用其在《合并指南》所主张的观点，向法院起诉来阻止并购交易时，法院未必会支持执法机构的观点。
在拜登政府任期内，美国司法部和联邦贸易委员会曾发起多起阻止行业巨头并购的诉讼。例如2022年2月美国司法部曾向哥伦比亚特区联邦地区法院起诉，阻止医疗保险业巨头United Health Group对Change Healthcare收购的诉讼（DOJ v. United Health Group/Change healthcare），但法院判决美国司法部败诉，该并购交易被放行。
同样，2022年12月美国联邦贸易委员会曾发起行政诉讼，阻止美国微软公司收购暴雪公司，并向加州北区联邦地区法院申请阻止并购交易的禁令 (FTC v. Microsoft/Blizzard)。尽管该案的行政诉讼部分还在进行之中，但是加州北区联邦地区法院已驳回了联邦贸易委员会的禁令申请。
在2023年版《合并指南》中多次被提及的FTC v. Illumina/Grail案，美国执法机构将该案作为其成功执法的案件。事实上，尽管第五巡回区上诉法院在该案判决中大部分认可了FTC对该项并购的指控，但还是认为FTC评估参与并购方所提供的证据是否可以证明并购并未减弱竞争的评估标准不符合法律规定，因此将该案发回重审，但在发回重审过程中参与并购方放弃了该项交易。
回到我国审查执法机关的审查执法，由于我国并未采用民事诉讼的方式进行执法，而是由审查执法机关直接做出审查认定，当《指引》中同样使用“倾向于认为违法”、“可能违法”的表述时，事实上不会再有独立的司法机关对究竟是否违法进行判断，那么所谓“倾向于认为违法”、“可能违法”是否就意味着违法？参与集中方究竟有多少反驳和抗辩的空间？如何操作《指引》中的相关规定？尚有待于进一步观察。
疑点二：我国审查机关如何收集证据和区分证据的效力？
同样，因为美国执法机构通过司法诉讼方式进行并购执法，对于证据的收集，除了参与并购方申报的资料信息之外，按照美国联邦民事诉讼程序规则，双方在诉讼中需要进行证据开示，可以要求对方提交所有与并购交易相关的文件资料，包括讨论和做出并购决策的内部文件、邮件。例如2020年FTC向哥伦比亚特区联邦地区法院起诉的FTC v. Facebook案件中，FTC声称Facebook为巩固其社交网络相关市场垄断地位，而在2012年和2014年以消除竞争为目的收购了Instagram和WhatsApp。而通过证据开示，FTC获取了Facebook首席执行官扎克伯格的内部邮件，明确说的并购的目的是消除竞争（it is better to buy than compete），因此该邮件成为一份重要证据。由于该邮件是一份直接说明目的的证据，因此其在证明并购的目的时，效力要高于其他外部的推理证据。
从以上案例可以看出，该案情形与《指引》案例1情形非常相似。然而，由于我国审查执法并不通过诉讼来判断集中是否构成违法的情形，也没有证据开示制度，而且对经营者集中申报案件的审查，一般也不会采用黎明突袭的调查方式，审查执法机关如何发现和获取参与集中方自身持有的对其不利的内部文件？审查执法机关又如何区分不同证据的证明效力？特别是当证据对执法机关不利、对参与集中方有利，如何判断其证明力大小？这些问题也有待于对后续执法做进一步观察。
伴随着美国政治的日益右倾化，保守主义和布兰代斯倡导的平民主义又逐渐开始赢得民众的呼声。早在20世纪早期，布兰代斯曾作为美国总统威尔逊的幕僚参与创立美国联邦贸易委员会的立法改革，其坚决反对托拉斯、对并购和大企业充满敌视和质疑、否认大企业所带来的效率，而包含与布兰代斯相同观点的思潮也在近年来重新受到重视，并对政府的人事任免和执法产生影响。在此背景下，2023年版《合并指南》与2010年版《横向合并指南》相比较，不仅在体例框架和分析思路上发生了较大的变化（已不再固守先区分横向或纵向的并购类型作为出发点的分析框架，而是更为直接地识别各种类型并购的不利竞争后果，具体参见附表3），更是在竞争理念上发生了较大的转变。
2010年版《横向合并指南》在总则部分强调“指南的统一宗旨是防止合并产生、加强、固化市场力量（market power）或帮助其行使市场力量”。同时，总则部分明确规定，“执法机构的执法目标是识别和阻止损害竞争的合并，同时要避免对有利竞争和中性的合并的不必要干涉”。据此，2010年版《横向合并指南》的竞争理念仍重视消费者福利的保护，允许更多的合并有利竞争的抗辩。在此竞争理念指导下，审查执法从并购类型和市场结构出发，但并未停留在结构方面，而是进一步分析市场力量、竞争效果的变化以及是否存在效率抗辩，并对并购采取相对包容的态度。
然而，2023年版《合并指南》通篇未提及指南的统一宗旨在于防止市场力量的产生、加强或固化，甚至未提及执法应避免对有利竞争的和中性的合并的不必要干涉，而是强调保护竞争过程，并强调合并可能减弱竞争过程。在此竞争理念指导下，审查执法更加重视市场结构，强调保护分散型市场结构自身所固有的价值。同时，审查执法更加重视并购目的方面的证据，而轻视效率抗辩方面的证据，对并购采取更为质疑的态度。
需要注意的是，美国执法机构在2023年版《合并指南》中所反映的竞争理念和观点，存在迎合民众呼声的政治成分，但并未获得司法机构的普遍认可。在前文提到的美国执法机构在近期提起的数起案件，均未获得法院的支持，目前法院仍坚持竞争是核心目标是保护消费者福利。另一方面，美国执法机构2023年版《合并指南》所反映的竞争理念和观点，也未获得学术届的普遍认可，霍温坎普等美国反托拉斯法学者曾多次撰文批评执法机构的竞争理念和观点。
在此情况下，《指引》采用了2010年版《横向合并指南》的体例框架和分析思路，同时又吸收了2023年版《合并指南》的部分内容，就产生了如下疑点：
疑点一：《指引》未采用2023年版《合并指南》的体现框架，是否意味着更为认可2010年版《横向合并指南》所代表的竞争理念？
如前所述，美国执法机构于2023年12月颁布的《合并指南》，已放弃了2010年版《横向合并指南》的审查框架和分析思路，不再从并购类型出发，而是通过11个执法原则直接识别各种类型并购中的不利竞争后果。但是我国审查执法机关在时隔1年之后颁布的《指引》，仍沿用了2010年版本的《横向合并指南》的审查框架和分析思路，这是否意味着我国审查执法机关更为认可2010年版《横向合并指南》所蕴含的对并购相对中立和包容的竞争理念。
尤其是考虑到，《指引》吸收了2023年版《合并指引》的部分内容，包括对消除潜在进入者的并购行为的执法分析原则（原则4），但是并未吸收《合并指引》中对纵向并购（原则5）、对行业集中趋势（原则7）以及并购对劳动力市场、创作者市场等的执法分析原则（原则10），这些内容的舍弃，又是否意味着我国审查执法机关尚不认可这些分析方法和观点？
疑点二：《指引》同时吸收了2023年版《合并指南》的部分内容，如何协调相互冲突的竞争理念？
《指引》采用了2010年版《横向合并指南》框架和分析思路的同时，又吸收了《合并指南》的内容，包括大幅降低HHI指数标准、强调并购证据中的目的证据等等，这些内容所蕴含的又是具有布兰代斯色彩的对并购相对质疑的竞争理念。执法中究竟如何协调两张相互冲突的竞争理念？在对具体案件进行竞争分析时，是否会停留在保护竞争结构和竞争过程层面，强调并购已破坏竞争过程和分散市场结构所固有的价值？还是仍会结合集中后的行为预测，进一步分析并购的竞争效果？与此同时，审查机关获取了并购案件中不利于参与集中方的目的证据，是否就可直接判定为违法？不再考虑竞争是否带来效率改善或其他可抗辩的理由？以上疑问也同样有待于我们后续对执法做进一步观察来解答。
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案例1
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以扼杀为目的的并购的直接证据
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案例2
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并购需对所以具有横向、纵向、相邻或互补关系的商品进行相关市场界定
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案例3
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并购无需对不具有横向、纵向、相邻或互补关系的商品进行相关市场界定
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案例4
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并购无需对是中间体且不存在独立生产和销售市场的商品进行相关市场界定
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案例5
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并购需对具有明显替代关系和竞争关系的非独立产品的原厂生产产品与第三方仿制品进行相关市场界定
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案例6
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单个经营者市场份额的计算不包括与其存在直接或间接控制关系的经营者之间进行的交易。
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案例7
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交易主要通过招标投标方式进行，且每年交易发生频率不固定并波动较大的相关市场，基于年度数据估算的市场份额可能不具有代表性，需要参考更长时期（如三年或五年）的交易情况对市场份额进行估算。
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案例8
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无法精确获取相关市场上所有经营者市场份额时，可以通过ΔHHI的数值反映集中带来的市场集中度变化及影响程度。
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案例9
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依据市场份额的推定标准和关于市场集中度的推定标准进行判断，
相关市场上竞争者的数量越少，参与集中的经营者的市场份额越高，集中后实体与竞争者的市场份额差距越大，集中后相关市场集中度及其变化越高，集中后实体对市场的控制力就越强，集中导致单边效应的可能性就越大。
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案例10
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如参与集中的经营者之间存在紧密竞争关系，集中后实体将具有单独行使排除、限制竞争行为的能力和动机，集中导致单边效应的可能性越大。
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案例11
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如参与集中的经营者之间存在紧密竞争关系，可以综合考虑商品可替代程度、客户群体重叠度、销售策略相似性、价格竞争激烈程度、生产成本和市场份额接近程度等因素。
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案例12
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反垄断执法机构可通过考虑
商品的属性、质量、可靠性等方面的相似程度、商品的价格水平、在招标投标市场上，竞争同一标段的次数和频率、商品销售量及销售额的转移比例等因素
评估商品可替代程度
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案例13
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如未参与集中的相关市场上其他竞争者不能对集中后实体构成有效竞争约束，如市场份额不到5%，那么集中将可能导致单边效应。
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案例14
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某种商品下游客户对供应商供货的可靠性和稳定性具有严格要求，一般不轻易更换供应商，下游客户转向其他竞争者的能力和可能性较小，该集中导致单边效应的可能性较大。
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案例15
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如相关市场为同质化产品市场，集中后实体的产能份额达45%-50%，且产品的
产能利用率和产品销售率均较高，
相关市场上其他竞争者无法快速提高产量和销量，若集中后实体涨价，下游客户难以转向其他竞争者获得充足供应，其他竞争者无法提供有效竞争约束。因此，该集中导致单边效应的可能性较大。
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案例16
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如参与集中的经营者是产品更新换代技术研发的重要竞争者，集中后导致研发竞争者数量减少，竞争动力进一步下降，集中后实体可能减少创新投入、延缓新产品上市速度，则该集中会对产品技术进步产生不利影响。
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案例17
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综合价格上涨压力指数（简称
GUPPI
）的主要思路是计算经营者涨价后失去的利润有多少可以通过集中而回流。一般来说，如果
GUPPI
小于
5%
，集中不太可能导致单边效应；如果
GUPPI
超过
10%
，集中可能导致单边效应。
GUPPI
计算的是涨价压力，并不表示集中后实体涨价的幅度。
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案例18
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并购模拟是预测集中后产品价格变化的定量方法，首先需要对产品需求进行统计分析与估计（设定需求函数并估计相关参数），在此基础上预测集中后相关市场上产品新的均衡价格水平，通过与集中不发生情形下的价格进行比较从而得出集中对市场价格水平的影响。
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案例19
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经营者集中后，集中后实体与集中前存在代工生产关系的第三方经营者共同成为该市场的主要竞争者，且合集市场份额达到48%。由于代工协议中包含竞争性敏感信息，该集中增加了该市场企业间相互协调、限制竞争的可能性。
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案例20
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由于相关市场技术成熟，价格相对透明，客户主要通过招标投标方式采购，集中后市场主要竞争者减少，经营者协调价格行为获利空间较大，该集中使相关市场上经营者协调价格的能力和动机进一步提高。
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案例21
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针对可能阻碍市场协调的经营者的集中行为，可能产生协调效应。
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案例22
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由于商品需求刚性且种类单一，协调价格后获利空间大，且背离协调的行为更容易被发现和受约束，集中后市场主要竞争者减少，竞争者之间协调价格的动机和能力进一步提高。
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案例23
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产品同质化明显，且生产商常共用相同的分销商，可能了解到其他品牌信息，集中后市场主要竞争者减少，将进一步增加市场竞争者通过协调从事排除、限制竞争行为的可能性。
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案例24
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经营者集中后，市场主要竞争者由三家变为市场力量对称性较高的两家经营者，该集中会使两者在长期博弈中更加有动机相互协调而避免激烈的价格竞争。
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案例25
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经营者集中后，若可能消除被收购经营者对收购经营者的潜在竞争约束，该集中将可能被认为具有或可能具有排除、限制竞争的效果。
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案例26
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若集中一方是相关市场的重要创新者，经营者集中后，
集中后实体的竞争动力会下降，进而减少创新投入、延缓新产品上市速度，可能对市场竞争和技术进步产生不利影响。
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案例27
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经营者集中后，即使合计市场份额超过50%，如果可以证明该市场进入门槛很低，该集中就可能被认为不具有排除、限制竞争的效果。
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案例28
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经营者集中后，即使合计市场份额排名第一，如果可以证明该市场买方议价能力非常强，该集中就可能被认为不具有排除、å限制竞争的效果。
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案例29
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如果相关产品市场中，买方数量庞大，且普遍规模较小，议价能力较弱，则该市场中买方力量难以被认定为可以消除集中可能产生的排除、限制竞争效果
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附表2：《指引》与美国2010年版《横向合并指南》体例框架对比表
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《指引》
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2010
横向合并指南
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总则
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总则
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证据材料
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不利竞争效果证据
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相关市场
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目标消费者群体和价格歧视
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市场份额和市场集中度
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相关市场界定
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单边效应
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市场参与者、市场份额和市场集中度
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协调效应
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单边效应
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潜在竞争
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协调效应
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市场进入
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买方力量
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买方力量
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市场进入
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效率
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效率
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其他因素
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企业破产和资产
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附则
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相互竞争买方的合并
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部分收购
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原则1
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当合并显著提高了高度集中市场的集中度时，推定该合并违法
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原则2
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