正文
搭售与限定交易条款全删除 公用企业如何有效规制
——反不正当竞争法修订草案二审稿的变与不变（五）
黄璞琳
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为了与《反垄断法》相衔接，反不正当竞争法修订草案送审稿删除了现行法第六条、第七条、第十一条、第十二条等条款有关公用企业限制竞争行为、行政性垄断行为、低于成本价销售行为、搭售行为的规定，同时考虑到实务中大型商场超市等经营者具备并滥用相对优势地位的行为不少，从而增加了禁止经营者滥用其相对优势地位的条款。在国务院法制办征求意见期间，很多业内专家从“相对优势地位”是否存在、有无规制必要、是否会被执法机关滥用、如何与《反垄断法》相衔接等方面提出质疑。今年2月公布的反不正当竞争法修订草案一审稿，将送审稿增加的“滥用相对优势”条款，与现行法有关公用企业限制竞争行为、行政性垄断行为、低于成本价销售行为的条款一道删掉，但保留了禁止搭售行为的条款。而二审稿，将包括搭售在内限定交易条款全部删掉。据报道，在一审期间及一审后，有常委会组成人员和地方、部门、企业、单位提出，“对搭售行为的规范，应以经营者具有市场支配地位为前提，且反垄断法对此已作了明确规定；而对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，也可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常市场交易活动，不宜予以干预。”
《反不正当竞争法》实施二十多年来，各地工商行政管理机关适用《反不正当竞争法》第六条第七条第二十三条第三十条查处了大量的公用企业及其他依法具有独占地位经营者实施的限制竞争案件、利用行政限定滥收费用案件，还适用地方反不正当竞争条例及消费者权益保护条例查处了大量的搭售及附加不合理交易条件案件，取得了良好的市场秩序维护效果，有效地保障甚至提高了基层民众的幸福感和获得感。实际上，我国地域广，不同区域经济发展水平落差大、层级多，在局部市场（包括小范围的地域市场、行业市场，以及特定时点的相关市场）常存在一些经营者在特定时点特定商品上处天然的独占地位或者相对的优势地位，如县、乡、镇一级的自来水厂、供电公司或供电所、供气公司或者供气站，边远区域的百货店，封闭小区的物业公司，金融等公共服务设在边远区域的网点或代办点等。从过去监管实务来看，这些经营者实施搭售或者附加不合理交易条件的行为时有发生的，点多面广，且此类行为对当地处以弱势的消费者或者其他经营者危害很大。对前述情形下的经营者，很难依照《反垄断法》认定其具有市场支配地位，或者说由省级以上反垄断执法机构对其依照《反垄断法》实施监管有鞭长莫及或杀鸡用牛刀之感。
本次二审稿将搭售与限定交易条款全部删除，与《反垄断法》切割得非常干净。但是，如此干净地切割后，对公用企业及其他依法具有独占地位的经营者，都将只能由省级以上反垄断执法机构适用《反垄断法》监管查处，如此监管模式能适应我国地域广、落差大、层级多的市场格局吗？能确保监管触角有效延伸到县区乃至乡镇吗？监管效率能有保证，基层民众的幸福感能获得有效保障吗？如果《反不正当竞争法》真的如此切割到位，希望立法机关尽早启动《反垄断法》相关条款的修订，尽快填补执法空白。同时，立法机关应当对新《消费者权益保护法》第十六条第三款有关“经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易”之规定，第二十六条第二款、第三款有关“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”之规定，研究论证其与《反不正当竞争法》修订是否协调、有无冲突。
更有意思的是，二审稿第十二条第二款新增列举了四类网络不正当竞争，其第（三）项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，以及第（二）项中的“强迫用户关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务”，实质上也是反不正当竞争法现行法第十二条“附加不合理交易条件”情形。如此一来，二审稿在限定交易的规制方面，就出现的矛盾之处：一方面，删除了现行法有关“公用企业限制竞争、搭售附加不合理交易条件”的规定，也不同意送审稿提出的“滥用相对优势”条款；另一方面，在网络不正当竞争方面，又增加列举了实质上属于“（网络产品或者服务提供者）附加不合理交易条件”的情形。在立法思路上，该如何协调？
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