背景：
最近在办理一起商标无效争议的案件中，碰上了商标法第十五条第二款适用问题。
按照《商标审查审理指南》第十二章，适用第十五条第二款得满足如下条件：
（1）在系争商标申请日之前使用；
（2）系争商标申请人与商标在先使用人之间存在特定关系；
（3）系争商标指定使用商品与他人在先使用商标为同一种或者类似的商品；
（4）系争商标与他人在先使用商标相同或者近似。
本案中，诉争商标由甲公司于2018年5月4日申请注册，核定使用商品为第6类的“金属建筑材料；金属门”。
原告在商标评审阶段主要提供了如下证据：
1、与甲公司的发货单、微信及银行转账记录、微信聊天截图；
2、百度推广服务合同；
3、参展合同及图片；
4、原告网站截图和视频截图；
5、原告实用新型专利证书及许可协议。
商标局以没有证据证明在诉争商标申请日前已经在相同或类似商品上使用为由，未违反商标法第十五条第二款，故裁定维持诉争商标的注册。
原告在行政诉讼阶段补充提交了如下证据：
1、2016、2017年关于原告宣传的微信文章；
2、2018年参展的媒体报道；
3、2016年原告的宣传视频；
4、2017年、2018年员工微信朋友圈截图；
5、甲公司侵害原告专利权的判决书。
原告宣传微信文章可显示：
“XX铝业”文字的宣传手册照片、“XX铝材”文字的店铺门头照片。
参展媒体报道可显示：
展会方在预热展会时，将“XX铝门”文字与诸多参展品牌共同罗列展示。
原告员工微信朋友圈可显示
：
展会时用招牌为“XX铝材”，铝门产品包装显示“XX门业”。
◇北京市高级人民法院经审理认为
，
本案争议焦点为原告是否在与诉争商标核定使用的同一种或类似商品上在先使用该商标。结合原告在行政阶段以及诉讼阶段提交的证据，主要为原告宣传介绍其“铝门窗”等商品，
但相关图片、宣传报道中使用的“XX”主要指代原告公司，并无证据可体现原告将“XX”使用在“铝门窗”等商品上。
在原告在第6类商品上还有其他商标，原告未能提交将“XX”商标直接使用在商品、商品所涉合同、发票等体现商品处于市场流通领域证据的情况下，
仅与原告经营相关的宣传报道以及相关个人朋友圈照片等证据不足以证明原告已在诉争商标申请日前将“XX”商标使用在与诉争商标核定使用商品同一种或类似商品上。
因此，原审判决及被诉裁定认定诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第二款的规定并无不当。
故判决：驳回上诉，维持原判。
很遗憾，这个案件没有成功逆转，主要原因在于审理机关不认可原告在先使用了“XX”文
字商标。
判断是否构成“商标性使用”作为在先使用认定的前提，对于认定上述案件中第三人是否构成商标法第十五条第二款的规定有着决定性影响。
二审判决中提及：
“原告在相关图片、宣传报道中使用‘XX’主要指代原告公司”，那么，当商标与字号相同时，如何判断字号突出性使用属于商标性使用？
商标法相关司法解释中有一个词汇叫“突出性使用”。所谓字号“突出性使用”，是相对于正常使用而言的，是在企业名称的使用中将字号突出出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻印象的行为。字号的“突出使用”使其具有了相对独立的标识意义。
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《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定了
“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为”
。由此可见，企业字号突出性使用是纳入到商标法规制范围的，而商标法所规制的侵权行为均是针对商标性使用而产生混淆、误认的行为。
司法解释之所以强调突出使用企业字号才构成商标侵权，是基于如果在商品上突出使用字号，则客观上起到了标识商品来源的作用，容易使相关公众对商品来源产生误认。但对于商标性使用，我们需要再深一步去真正理解，掌握内核规律，才能应对更多复杂的法律问题。从目前司法认定来看，商标的商业使用必须具备两个条件：一个是主观上具有真实使用意图，二是客观上具有能够实现区分商品来源功能的使用行为。
在“赛诺菲”商标无效行政诉讼一案中，北京知识产权法院对字号使用和商标性使用的判断有所认定，“公司商号的商标可以起到识别商品来源的作用，药品商品名称的商标可以起到识别商品来源和区分药品种类的作用，因此在包装上标注的其他注册商标，不会影响其公司商号的商标志识别商品来源作用的发挥……要看该标志是否能够起到识别商品来源的作用。
原告在其药品上使用的‘赛诺菲’‘SANOFI’可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。
此外，原告在刊登的广告上具有相同的商标使用方式，均属于商标性使用。”
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◇在另一起案件中，
最高院在考量使用者的主观意图后，则认为对“歌力思”的突出性使用不构成商标性使用，而是指代字号性使用。判决认定，“从歌力思公司的具体使用方式来看，歌力思公司在被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了歌力思公司在第18类女士手袋等商品上享有商标专用权的“ellassay”商标，而仅是在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌力思”的字样。使用方式和使用性质具有正当性。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号，且与其“ellassay”商标具有互为指代关系，
故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥
，使用行为无攀附意图，不会造成相关公众的混淆误认，不构成商标侵权。”
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可以说，字号突出性使用属于商标性使用是基本原则，适用在绝大部分的案件中。而突出性使用不构成商标性使用往往在某些个案中，法院考虑利益平衡、历史渊源、主观恶意等问题后，才出现的特殊情形。
◇回到本
案，
商标法没有限制在同一个商品上不能同时使用多个商标，即使本案原告在铝门窗商品上有其他商标，也不妨碍其突出使用字号的行为起到区分商品来源的作用。判断原告使用突出性使用“XX”标识还是应当从是否区分商品来源和使用意图主客观两层面进行分析。本案客观上，原告在宣传图片、视频、产品照片等均突出使用了“XX”，虽未标注注册标记，但此种使用方式已可使相关公众将该铝门窗来源识别为“XX”，与原告之间建立起紧密联系。主观上，原告出于使用目的在产品包装以及相关广告宣传中均突出使用“XX”标志，该行为能够推定其具有使用意图。
因此
，
笔者认为，本案原告对于“XX”的在先使用方式属于商标性使用是毫无疑问的。
法院认定“在先使用”的标准是严格还是放宽的问题。
上文“在先使用”认定要件中提及到的客观要件，实际就是判断商标是否在流通领域中真实的使用。
其使用应该能够及于相关公众，特别是消费者，并最终能够起到识别商品来源的作用。因此是否在流通领域使用，也成为了“在先使用”重要的认定标准。
那么，如何才算是进入流通领域成为证据组织的关键。
被抢注人提供何种程度的使用证据才会被法院采纳适用十五条第二款，则是我们需要关注的。
商标法第四十八条规定，
“本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，
或者
将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从法律规定看出，对于商标性使用也不仅仅限于在商品包装，“或者”意味着是并的关系，只要满足任一客观情形，则可以认定为商标性使用。
《商标审查及审理标准》中明确规定，《商标法》第十五条第二款中规定的“在先使用”包括：
（1）在实际销售的商品、提供的服务上的使用；
（2）针对商标进行的宣传推广；
（3）为标有系争商标的商品/服务投入市场而进行的实际准备活动。
◇可见
，相比于撤三、驰名认定等体系中所规定的商标使用而言，《商标法》第十五条第二款中规定的“在先使用”认定要求较低，并不一定要求实际进入市场流通领域，也未要求证明已经由在先使用而产生了一定影响。
北京知识产权法院在“司必达”案中，仅以微播用户转发了含“SPARBAR”拳击相关的报道，就认定“SPARBAR”商标构成在先使用。
“在诉争商标申请日2017年9月14日之前，新浪微博中多名用户对“SPARBAR”未注册商标在拳击手套等商品上进行了一定程度的使用，该使用行为发挥了识别商品来源的作用
……
◇
在此情况下
，南通瑞升公司仍于2020年10月20日通过受让方式取得诉争商标，难谓善意。为更好地遏制不正当抢注他人商标行为，原审判决认定诉争商标属于商标法第十五条第二款规定的情形并无明显不当”。
商标法第十五条第二款
从根本上说，是“诚实信用”原则在商标法中的具体表现，本意是从打击恶意注册和维护正当商标权益的目的出发。基于特定关系的存在，抢注人的主观恶意是十分明显的。
因此笔者认为，在适用第十五条时对于“在先使用”的认定标准不应采用严苛标准，应当相对放宽。本案中，原告已经提供了参展报道、媒体报道等证据，也应当足以证明“XX”商标已经进入了流通领域。
最后
◇
综合来看，
《商标法》第十五条第二款对于更精准地打击恶意抢注行为具有重要意义。从法律适用来看，应当尽量适用其他条款而非第四十四条第一款，但实际中商标局似乎往往更愿意采用第四十四条第一款，这也无可避免地会虚化其他条款的适用。因此，实践中更该为其他条款的合理适用去“松绑”，降低被抢注人的举证责任，而不是收紧要件的限制。这采更有利于保护企业经营利益，维护公正的市场竞争环境。
