近日,小米公司副总裁汪某某因猥亵女助理被海淀公安行政拘留5日,对于小米公司的处理结果,有的媒体使用了“辞退”,有的媒体使用了“开除”,那么,辞退和开除是一回事吗?
《公务员法》对于辞退和开除有非常明确的规定,但这是国家机关单方面的权力,有比较浓厚的行政管理色彩。
《公务员法》第53条规定了公务员必须遵守的16条纪律:
1.散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动;
2.组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工;
3.玩忽职守,贻误工作;
4.拒绝执行上级依法作出的决定和命令;
5.压制批评,打击报复;
6.弄虚作假,误导、欺骗领导和公众;
7.贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利;
8.违反财经纪律,浪费国家资财;
9.滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;
10.泄露国家秘密或者工作秘密;
11.在对外交往中损害国家荣誉和利益;
12.参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动;
13.违反职业道德、社会公德;
14.从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;
15.旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归;
16.违反纪律的其他行为。
根据《公务员法》第55、56条的规定,公务员因违法违纪应当承担纪律责任的,应当给予处分,而处分又分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除这6种。显然,开除针对的是最严重的违法违纪行为,当然也是最严厉的一种纪律处分。
《公务员法》第83条还规定了公务员被辞退的5种情形:
1.在年度考核中,连续2年被确定为不称职的;
2.不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
3.因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;
4.不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;
5.旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天,或者一年内累计超过30天的。
对比可知,虽然都是离开公务员队伍,但是辞退要比开除“温柔”得多。另外,辞退和开除还有2个比较大的差别:1.被辞退的公务员,可以领取辞退费或者根据国家有关规定享受失业保险,开除则不能享受这种优待;2.曾被开除公职的不得再次录用为公务员,而辞退除非法律有特别规定,否则不受限制。
个人认为,《公务员法》更侧重于保护国家的利益,《劳动合同法》更侧重于保护劳动者的权益。《公务员法》直接规定了“辞退”和“开除”,而《劳动合同法》根本没有“辞退”和“开除”这两个词语。因此,从法律上来说,如果不是公务员那就不存在被辞退或被开除的说法。
问题在于,即使不是公务员,大家也都喜欢使用“辞退”和“开除”,按照《劳动合同法》的规定,这种情形的准确说法应该是“用人单位单方解除劳动合同”,理论上又区分为“过失性辞退”和“无过失性辞退”。
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图片来源:聚图网
《劳动合同法》第39条规定了劳动者有过失,用人单位可以“过失性辞退”的6种情况:
《劳动合同法》第39条规定了劳动者有过失,用人单位可以“过失性辞退”的6种情况:
1.在试用期间被证明不符合录用条件的;
2.严重违反用人单位的规章制度的;
3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
5.因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;
6.被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第40条还规定了用人单位可以“无过失性辞退”的3种情形:
1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
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(网络配图)
值得注意的是,与“过失性辞退”相比,“无过失性辞退”有一个非常重要的前提条件,即用人单位必须提前30以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资(代通知金)后,才可以解除劳动合同。
再回到小米公司副总裁这个事件,如果小米公司真的“辞退”了汪某某,那也应该是“过失性辞退”。对照《劳动合同法》第39条的规定,汪某某受到的是行政处罚,不是“被依法追究刑事责任”,小米公司想要“辞退”他,唯一的选项只能是“严重违反用人单位的规章制度”。
至此,问题很清楚了,如果小米公司的规章制度事先已将猥亵(性骚扰同事)或者行政处罚列入了严重的违规行为,那么小米公司就有权单方解除劳动合同,否则,小米公司将有违法解约的法律风险。