感谢主持人,感谢主办方的邀请:
十分高兴能够在第三单元第一个谈一谈我的看法,会议主办方选取了个非常好的主题,党的领导契合了时事政治,宪法发展紧密结合了当下宪法学界的主题。我的文章题目是“试论新时代党如何实现对多元化的宪法发展途径的领导”,论文在第245页,欢迎感兴趣的朋友多多指正、批评。
首先我觉得有必要对“宪法发展”这个词做一个界定,其是在描述宪法随着时代发展、政治形势的变化而产生各种各样的变动的这样一个内涵,因此具备宪法的规范性和社会适应性双重属性。类似的词有“宪法变迁”、“宪法进化”、“宪法变动”等语词。
考虑到原意的宪法变迁在耶利内克的《宪法修改与宪法变迁论》中被解释为“无形的宪法修改”,“宪法进化”似乎包含了自下而上的生物衍进内涵,而“宪法变动”虽然用语规范,但其多为描述实定宪法规范有形和无形的变化,因此从更为科学的定义角度来看,选取“宪法发展”更能精准涵盖宪法的社会适应力和规范性双重属性。
那么宪法发展要解决的是一个什么矛盾呢?就是解决宪法规范和社会现实之间的冲突问题。社会总是在发展,规范有可能跟不上,这种情况下怎么办,宪法就需要为自身的发展提供一些制度保障。其中最重要的一个方面就是宪法为自身的发展设立了三种路径,这三条路径分别是宪法修改、宪法解释以及宪法委托。
这么说的依据是什么呢?是宪法规范本身。1.根据《宪法》第62条第1项,全国人大可以修改宪法。这是当下中国最为典型的宪法发展途径;2.根据《宪法》第67条第1项,全国人大常委会可以解释宪法,即通过对既有规范的解释来应对社会现实的变动;3.现行宪法还存在着大量的宪法委托(Verfassungsauftrag)条款。
比如《宪法》第86条就规定了“国务院的组织由法律规定”,这是一种“立法发展宪法”的模式。以上就是宪法为自身发展预设的三种途径,如果按照宪法规范原意所设置的三种途径有机、协调地发展宪法,那么再深层次的改革所带来的宪法规范与现实之间的矛盾也能够得到完美的解决,但是现实当中的宪法发展并没有按照这种预设的机制得到很好的发展。
出现了什么样的问题呢?
首先,宪法修改的最终目的应该是为宪法规范性的塑造提供保障,然而现行宪法颁布以来,宪法修改大多数是在对国家的政策进行确认。我的文章当中提到,“通过对1988年、1993年、1999年、2004年四次宪法修正案对于经济制度的修改轨迹的梳理可以发现,其修改实质是在不断对党关于经济制度的最新论断进行确认。”当然,这种“确认政策”的修宪逻辑有其时代合理性,也为国家的发展做出了十分卓越的贡献,但是规范性的问题就随之而来。
第一,规范的构成上,不是规范,而是政策。
第二,由于规范的构成是政策,所以就会呈现出政策性的特征,灵活性。就会变得朝令夕改,因此就不难理解为什么新中国的修宪频率非常高。甚至会出现王磊教授所说的那种“修正案修正修正案”的现象。
其次,是宪法解释至今尚未激活的事实。需要思考的是,为什么宪法解释明明拥有宪法规范上的正当依据,但是却始终得不到运行,或者说真正意义上形成共识性的宪法解释案例找不到。我觉得很重要的一个因素,就是因为宪法修改改的太多,导致人们缺乏对释宪机制功能的认识。
修宪和释宪之间是有区别的:规范的字义范围内可以解决的,释宪;解决不了的,才修宪。如果说一上来就修宪,就很难释宪。如果释宪就可以完成的内容却拿来宪法修改了,这是合宪性需求和方式之间的不对应。
第三,是宪法委托,或者说立法发展宪法问题。这是指立宪者在宪法规范当中对一些事项交给立法者来规定。首先,不得不说,宪法当中大量的宪法委托条款为这种宪法发展方式提供了正当性,但是实践当中这种方式有很多的违宪现象。
我概括了三种:一个是先修改法律,然后修改之后的法律导致了宪法修改,这必然导致被修改了的法律内容在修宪之前是缺乏合宪性依据的;第二个是法律增设了宪法规定,比如刑法中的政治权利就比宪法当中的内容要多;第三个是法律规定直接与宪法的内容和基本精神抵触。
那么针对这三种宪法发展路径所存在的问题,党的领导应该怎样做?
针对修宪问题,党的领导是要转变过去的政策化修宪,要形成一种规范性修宪。从过去强调的“党的政策”到现在的“党内法规”,大家可以发现的是,治党管党的依据在名称上变得规范了,而且党内法规是可以在一定领域内与国家法律进行转化的,要保障党的意志上升为国家法律,因此党内法规可以为修宪提供理论渊源和实践模式;
针对释宪问题,党可以通过主动提出释宪议案,仿照修宪的宪法惯例,来进行。
针对立法发展宪法中的违宪问题,党的十九大刚刚提出“合宪性审查”机制,恰逢其时。我的文章当中说,党的领导要重视对既有的合宪性审查机制的领导。因为合宪性审查的没有运作,不是缺乏相应的机制,而是说就是没有运作。因此不需要创新设立一套新的机制,对已有的机制重视发挥其功能就可以了。
既有的机制包括三个方面:
其一,《宪法》第62条第2项和第11项分别规定了全国人大可以“监督宪法的实施”和“改变或撤销全国人大常委会不适当的决定”,这一组规范的联动组合为全国人大审查全国人大常委会制定的法律的合宪性提供了规范依据。
其二,针对全国人大能否对自身立法进行合宪性审查的问题,存在着规范层面和逻辑层面的两个疑问。规范层面的疑问是,全国人大审查自身立法的合宪性依据是什么?前述《宪法》第62条第2项规定了其有权“监督宪法实施”,同时《宪法》第5条第3款规定,一切法律不得同宪法抵触,这当然包括了全国人大制定的法律。
同时《宪法》第5条第5款规定,如何组织不得有超越宪法的特权,这也当然包括了全国人大这个国家组织。因此宪法规范完全定义了全国人大的立法时可以审查的;逻辑问题是,全国人大能否对自身的立法进行审查?这个问题的质疑者犯了对合宪性审查原理的理解错误。即认为合宪性审查权力的行使是立法权的运作,因此才会认为立法者不能对自身的立法进行审查。
从世界各国的合宪性审查运行机制来看,大体有三种类型:美国的普通法院审查模式、法国的宪法委员会审查模式以及德国的联邦宪法法院审查模式。其中,美国模式属于司法权的运行,法国的宪法委员会属于政治机关,德国的联邦宪法法院属于兼具司法制度与宪法制度的双重机关。因此,合宪性审查不能简单归于立法权的运作范围。而且,从国外的著作来看,合宪性审查制度的争议大多来源于对其民主性的质疑,即所谓“反多数难题”。
哈特·伊利为此专门发明了民主性增援(Democracy-reinforcement)这个词汇,用于解决对合宪性审查民主性缺乏的诟病。如果合宪性审查属于立法机关的权限范围,是不可能会导致缺乏民主性的批评的。因此,全国人大并非以立法机关审查自身立法的合宪性,而是以《宪法》赋予其的另一个身份审查自身作为立法机关的立法——最高国家权力机关。
其三,是全国人大常委会能否审查自身立法的问题。按照前述的全国人大审查自身立法的规范和逻辑依据,似乎全国人大常委会也可以“最高权力机关的常设机关”的身份和“监督宪法实施”的权限来完成审查自身立法的正当性论证。但对于该正当性的论证不限于此,作为“最高权力机关的常设机关”,其并非最高国家权力机关,因此审查立法合宪性的正当性程度当然不如全国人大。但是,恰恰是由于其是常设机关,其可以使得立法的合宪性审查成为一种常态。
可见虽然全国人大可以对其常委会进行立法监督和审查,但仍然有必要对常委会的立法审查常态化。但是全国人大和全国人大常委会对常委会的立法进行合宪性审查是有其权限分工的:全国人大常委会制定的全国人大制定的法律之外的其他法律,全国人大和常委会均可审查,只不过由全国人大审查更具备正当性,而全国人大常委会审查更具常态化;但是,在全国人大闭会期间,全国人大常委会对全国人大制定的法律所进行的部分修改和补充,是否与该法律的基本原则抵触,还是应该由全国人大所保留。
最后总结一下,十九大的报告将党的领导上升为全面依法治国的根本性要素,这为新时代的宪法发展提供了政治保证。实现宪法权威是宪法学界的终极理想,在党和国家最临近中华民族伟大复兴的时刻,宪法学者也最临近宪法权威实现的时代。
当下的宪法发展三条规范路径存在着相关的困境:修宪不规范、释宪未激活、立法常违宪,依法治国自十八大以来成为了真正意义上的治国方略,只有在党的领导下,才能实现对着三种路径的矫枉,以党内法规为宪法修改提供规范渊源和实践模式,以党重视和主导宪法解释的概念激活释宪机制,以党对既有合宪性审查制度的领导避免立法违宪的可能。
谢谢大家,请多多批评指正!