近期，台湾故宫与北京故宫因部分古画出版事宜引发一场“两宫之争”，一场诉讼似乎箭在弦上（此案案情信息来源于微信公众号“合规探员”之文章《故宫告故宫，究竟为什么》，作者：王秀中、高珈佳，下称“合规探员文章”），致许多业界专业人士热切关注。笔者多年从事知识产权诉讼业务，对照片著作权侵权诉讼相关问题比较熟悉，不妨借此谈点个人看法，聊以激发同好探讨和研究。
一旦台湾故宫提起诉讼，北京故宫的诉讼风险值得关注和讨论。正如合规探员文章所述，台湾故宫起诉北京故宫的法律基础主要可能有两个：一是基于古画的著作权，二是基于古画照片的著作权。稍有著作权常识者均悉，涉案古画的著作权除了署名权之外，已经不受著作权保护。我估计大多数专业人士认为，台湾故宫援引古画照片著作权起诉北京故宫的可能性较大，由此北京故宫将面临较大败诉风险。
一、北京故宫败诉风险分析
据合规探员文章所报道的案情（在更为权威或者全面的报道面世之前，我们暂且以此文报道的案情进行讨论），北京故宫出版的《故宫画谱》未经许可使用了台湾故宫的照片，即“图档来源系北京故宫自行扫描自台北故宫出版品”。此报道如果属实，北京故宫存在较大败诉风险。中国（大陆）著作权侵权的基本要件是未经许可出于商业目的使用他人著作权作品。上述报道所披露案情基本满足著作权侵权成立要件，具体分析如下：
1. 未经许可使用著作权作品。此事实最为明显，据报道，“两宫”事实上已经进行了一些解决纠纷的尝试，北京故宫未经许可使用源自台湾故宫的古画照片几乎不存在争议。
2. 北京故宫使用台湾故宫作品。据报道，北京故宫涉案古画图档源自台湾故宫出版品。此报道如果客观属实，北京故宫构成侵权的行为要件也将具备。但这个要件是否最终成立，存在一定变数。鉴于不同摄影者拍摄古画形成的照片作品可能差别不大，台湾故宫如何证明北京故宫所使用的照片扫描自台湾故宫出版品？笔者认为，这个问题的认定存在一定的变数。一般独创性很强的摄影作品，如果依照重叠标准比对后认定相同，原告能够提供作品形成时间早于被告的证据，侵权行为的性质基本就可以认定了。本案的特殊情况在于，古画照片与普通照片是不一样的。大家不难想见，拍摄古画在摄影上追求还原原貌，不同摄影师拍出来的效果可能差别不大，甚至也会发生重叠情形。当然，就笔者所知，照片的统一性可以通过专业的技术鉴定进行确认。如果最终可以认定北京故宫图谱照片扫描自台湾故宫出版品，北京故宫无疑面临很大的败诉风险。
3. 是否出于商业目的。笔者认为这个问题在实践中争议不是很大，出版发行方式被证明具有商业目的难度不是很大。
综上，北京故宫在此案中面临较大的败诉风险。
二、北京故宫胜诉可能性分析
从报道看，台湾故宫在此案中处于有利地位，但北京故宫并非毫无胜算。一般言之，诉讼的两大核心问题是法律事实认定和法律适用。法律事实以证据为基础，台湾故宫如何基于其诉讼请求建立自己的证据体系因为取证方式、专业侧重等原因存在一定变数。正如上文提到的，台湾故宫如何证明被控侵权照片图档扫描自原告在具体证据上如何体现其实存在变数。在这个环节上，北京故宫存在胜诉的可能性。此外，北京故宫还可能存在其他胜诉可能，试举例如下：
1. 作为原告，台湾故宫权利基础可能存在严重瑕疵。笔者曾代理不少照片著作权侵权诉讼，原告要证明享有涉案照片著作权在实践中并非总是轻而易举。著作权侵权之诉中，法院审理的第一个环节大多是原告是否对涉案作品享有著作权。在有出版的情况下，照片著作权往往变得相当复杂。这是因为照片著作权源于作者，作者作为自然人因为职务作品或者委托合同其拍摄照片的著作权属于某法人所有，该法人因为出版也可能将照片的著作权之主要权能让渡给出版者。因此，已经出版的照片的著作权归属其实比较复杂，任何一个环节出现漏洞均可能导致权属存在瑕疵，从而导致原告败诉。另外，证明照片著作权最好提供原创文件。很多案件，由于时间久远，照片的原创文件（最好是raw格式）因保存不善无法提供的情况并不少见。笔者前些年曾经在金城武经纪公司诉国内某知名图书公司照片著作权侵权案件中担任被告代理人。该案中，被告未经授权使用了金城武的照片情况属实，面临败诉几乎难以避免。不过，笔者发现原告的著作权权属存在重大瑕疵，原告没有解释清楚涉案照片的著作权到底属于出版社还是经纪公司，最终法院以原告起诉缺少有效著作权授权驳回了原告的诉讼请求。此判决经二审最终生效。此案对北京故宫应诉无疑具有重要的参考价值。具体到本案而言，台湾故宫不仅要提供合法有效的权利链条，可能还需要对其合法持有古画原件提供充分依据。此问题对于台湾故宫拍摄古画照片的合法性具有一定影响，值得业界同仁关注和探讨。
2. 故宫使用涉案照片是否构成合理使用。由于本案案情细节不可能充分公开，笔者基于自身实践，认为在北京故宫不得不认可图档源自台湾故宫出版品的前提下是否存在合理使用的可能呢？《故宫画谱》显系编辑作品，其收录的古画作品自当数量繁多（由于时间关系，恕笔者未及核实有关具体信息），涉案作品只三幅，在其整个编辑作品中所在比例很小，这无疑是对北京故宫有利的重要情节。更为重要，但有待核实的是，北京故宫是否以一定的形式声明了涉案三图源自台湾故宫出版品？如果北京故宫注明了出处，则其使用涉案照片行为的性质是不排除构成合理使用的可能性（由于案情细节暂不掌握，笔者暂不提供结论性分析）。从对本案的报道看，台湾故宫的诉讼目的应当不是为了三幅照片的使用费，要求北京故宫停止出版发行涉案照片作品当属应有之义。因此，“合理使用”的抗辩对北京故宫无疑具有不可忽视的法律意义。
最后，本案到底如何启动和展开值得业界同仁进一步关注和探讨。笔者需要进一步指出的是，我们一定意义上处于图片时代，图片的产生和使用涉及非常复杂和专业的著作权问题。即便像北京故宫这样非常专业的机构，在照片使用上都存在涉讼风险。因此，此案无论如何结局，对于提高广大运营者乃至社会各界照片著作权意识无疑具有重要的促进效应和提升价值。
