王冲丨安提戈涅的挽歌

“Think not that thy word and thine alone must be right.”

（切莫认为只有自己才是对的）

——索福克勒斯

文/王冲

人们总喜欢评价他人，作出价值判断并试图说服他人。然而，个人观点不一定能得到他人的认同，这时他便需要寻找一种普遍正确的观念来印证他的见解。在古代，这一普遍正确的观念主要来自于当地的传统与习惯。

十四世纪的文艺复兴让欧洲人重新认识了“人”，十五世纪末开始的地理大发现将分散的世界连为一体，十六世纪的宗教改革极大地撼动了欧洲神权政治的基础，十七、八世纪的工业革命则极大解放了欧洲的生产力。与此相对应，殖民掠夺者需要给自己血与火的罪行披上文明的罩纱，统治者需要让人民承认自己世俗权力的正当性，资产阶级需要保留自己的既得利益。想要“说服”世界接受这些新需求，他们需要用新的理论学说来向旧的体制开炮，重新构建一套新的价值体系。这套价值体系早在笛卡尔的《方法论》中便可窥见其踪迹，被霍布斯之《利维坦》系统论述，经普芬道夫、洛克、康德、卢梭等人的承袭与发展终于日臻完善，最后被冠以“现代宪政主义”之名。

那么现代宪政主义是如何击破旧有体制的城墙，以现代宪法占据古宪法的领地的呢？

在现代宪政主义的话语体系下，古宪法中互相矛盾冲突的裁量权和权威是战乱的根源，并且根据“不断进步”的历史观来摒弃古宪法以及限制宪法对于风俗的承认。[1]

在历数了古宪法的不足与过时观念后，现代宪政主义者开始构建现代宪法存在的根基。如1789年的《人权宣言》，其以人民主权理论为核心，不考虑构成人民特性的传统习惯，仅根据主权意志的行动与人民的理性能力，在“无知之幕”的遮蔽下重新建造一个统一的政治社会。[2]在这平等的社群之中，人人都向往某个隐藏的共善，[3]它被一组现代欧洲制度澄清后，便以文字的形式成为了民主政治的支柱，而现代宪法也在那个奠基时刻而最终成立。

现代宪法是光荣的。它适合以欧洲的宪政民族国家为代表的现代社会文明，宣称人人平等，提倡民主共和，且以其一致性的特点再恰当不过地确认了一国国民对于民族国家的单一认同。《联邦党人文集》用了整整八十五篇来论述一致性帝国的优越，而如今美利坚合众国的国力繁盛似乎又在佐证立宪国父们的深谋远虑。

然而现代宪法又是可耻的。“无知之幕”遮蔽的不仅是人民的前见，更是具体特定环境所产生的多样性。它从人民的理性抽象出了一个“理性人”，将他的需求列在“写满人民权利的那张纸”上，然后再将这个“理性人”“克隆”回原先数量的人民，拟制出了一个超越现实的理想状态。在这个状态下，产生了一次“全体”的同意，[4]同意的原初约定具有普遍效力，一旦成立便永远有效。

随着一致性帝国的强盛，欧洲宪政国家自视为启蒙的导师，以一种文化帝国主义的思维，口说着人格改造的理论，身负教导低等民族的使命，通过世界范围的战争与贸易的渠道去传播现代宪政主义以摧残其他文化。

文化歧异性犹如捍卫风俗习惯而坚持埋葬哥哥的安提戈涅一般，被手握权力、依据创制法行事的克瑞翁处以死刑。然而，当克瑞翁的妻子也在责备丈夫后选择自杀时，克瑞翁也认识到自己已酿成悲剧。现代社会中的人民无法忽视因历史的连续性依然存在于生活中并起作用之特定具体之风俗习惯，开始意识到福柯口中那“理想对于现实的敲诈”，具有高度个人意识之人民开始反省批判割断历史与忽略现实的宪法，重新关注起在一致性帝国猛烈攻击下“一息尚存”的文化歧异性。

安提戈涅准备埋葬死去的波吕尼刻斯

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https://kostasvakouftsis.blogspot.com/2014/03/blog-post_29.html

在《论法的精神》中，孟德斯鸠曾从法与气候、土壤、民族精神和风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教的关系上来论述法律多元主义，其主张法律不仅应同已建立的政体的性质和原则有关，且应适应不同的社会和自然现象，这是早期的法律多元思想。

系统的法律多元理论于西方殖民时期形成。洛克认为个体“根本如同一张白纸”，“在使用与练习”中，“可随人高兴，形塑成任何模样”。[6]欧洲殖民者以文化相对论为指引，试图通过法律移植对原住民进行人格改造。然而在移植过程中，西方文明社会的宪政法律却屡遭“本土法”的抵抗，不依靠武力根本难以实施。殖民者终于无法忽视风俗习惯的作用，将“本土法”植于国家法之下，逐渐形成了二者并行的法律多元现象，而这一现象被认为是源于文化的多元。

20世纪末，在后现代主义思潮的卷携之下，“文化多元主义”在西方兴起，其不仅主张世界上的各种民族及其生活方式和文化都有其存在价值，也将目光投回欧洲社会，主张应当同样认真对待那些不具有“正常”公民[7]资格，从而被排斥、边缘化、被迫沉默或被同化的群体。[8]因文化多元是所有社会普遍存在的现象，故西方社会同那些非西方社会一样也存在着法律多元。

1973年，格尔兹的《文化的阐释》出版，此时距笛卡尔[9]在《方法论》中论述全盘系统化之彻底改革已过336年，距约翰·洛克在《政府论》中主张君主立宪制已过284年，距法国《人权宣言》宣告“天赋人权”已过184年。现代宪政主义一致性最初倡导者们的后裔在后现代主义思潮的反思中，意识到多样性存在的必然，并开始重新认识文化歧异性。现代宪政主义开始挖掘“被当代社会遗忘的宪法”，用宽泛化的语言承认和适应文化歧异性，并在这一过程中最终演进成了我们当代人所处的“当代宪政主义”。

我们为何要谈论多样性？为何在制定国家法时同时考虑不成文的习惯法？为何要聆听少数人的声音，难道大多数人的利益应该优先于少数人的利益考虑不是所谓的天经地义的事情么？

对于多样性的存续，光以历史证明其必然，然后用“存在即合理”的逻辑能让绝大多数人闭嘴，但难以让其从心底里承认并尊重它，故此时便应论述多样性之价值。

在当今实用主思想盛行的情况下，如果单纯地依靠人文主义精神上的怜悯情怀去关照文化之多样性，那在怜悯赖以生存的物质富足的土壤一旦被风蚀之时，人们便会陷入混乱的“自然状态”，为了那最高的利益——“稳定”而盲目堆砌“一致性的高墙”，将变化莫测的风俗习惯和社会中少数人的利益拒之门外。不将文化多样性对于维系人类现实延续生存之意义论述，恐怕功利主义者是无法接受多样性与少数应与一致性与多数置于同一重要位置考虑的结论的。

1、国家法与传统

文化人类学家罗杰·Ｍ·基辛认为，“文化的歧异多端是一项极其重要的人类资源。一旦去除了文化的差异，出现了一个一致的世界文化——虽然若干政治整合的问题得以解决——就可能会剥夺了人类一切智慧和理想的源泉，以及充满分歧与选择的各种可能性。演化性适应的重要秘诀之一就是多样性。”[10]

上世纪末香港回归，小平同志提出的“一国两制”功不可没。而这个连撒切尔夫人为之惊叹的“富有想象力”的政治构想，正是源于与西方现代宪政主义相歧异的中国古代政治。

邓小平和撒切尔夫人“谈笑风生”

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http://www.dooo.cc/2014/09/31820.shtml

清朝统治者利用富有弹性的政教制度，在清王朝的中央集权之下，采取因地制宜地个别统治地政策：“以八旗制度统治满洲，以盟旗制度辖蒙族，以行省制度治汉人，以伯克制度治回疆，以政教制度驭藏番，以土司制度或部落制度辖西南苗夷，以及以宗主制度对番邦。”[11]

中华民族不可分割，国家主权与领土完整不可分割，单一制国家中央与地方之间是领导与被领导、授权与被授权的政治关系，这些都是中国作为一个现代宪政主义国家统一性所不可或缺的前提。[12]然而根据“一国两制”的规划，香港的自治权力远大于美国联邦州的权力，可能倒更接近于《詹姆斯湾与魁北克协议》这当代条约宪法中原住民种族之于加拿大政府的权力。[13]

以现代宪政主义的目光来看，这种设计毫无疑问是“富有想象力”的。正是汲取了传统的经验，中国才成功地从一度沦为西方半殖民地的阴影中彻底走了出来。而当初谈判时若是按照西方文明社会的套路出牌，则香港之回归怕是遥遥无期了。

2、多数与少数

一部宪法，应是所有公民在公私两个领域之中得以享有个人自由与尊严的基础。

美国联邦最高法院的金斯伯格大法官曾说过：“宪法史上最重要的篇章讲述的是那些曾经被遗忘或被排斥的人们重新获得宪法权利与保护的故事。”

西方现代文明中的典型公民形象为身体健康、遵循传统两性关系的白人男子，且种族和宗教信仰必须为其所处政治社会中的主流。然而，能符合这所有条件的公民却成了少数。一个公民往往会因此其不符合众多条件中的一项而被剥夺某些权利并因此遭受不公的对待。这不公对公民的消极影响是如此之大，以至于其连其他权利也无法正常行使。所以，公民为了使其免受因先天原因而带来的歧视，往往愿意将自己在其他方面的权利让渡一部分给在那方面因先天原因而受到歧视的人们，以换取当自己遭受不公时被让渡权利的权利。

这种例子真是屡见不鲜了。

一个年轻的白人男子，他几乎符合西方宪政中完美公民的全部条件。他生于伦敦，家中有三位成员曾入选英国皇家学院。他4岁能阅读，16岁便能理解相对论，23岁时发表的论文让其直接从大学生变成剑桥国王学院研究员。他热爱跑步，体能堪比奥林匹克运动员。他帮助英美联军破译了德军密码enigma，扭转了大西洋战场的战局，获得大英帝国勋章。他是计算机之父阿兰·图灵，一名同性恋者，42岁时因不堪英政府的“化学阉割”治疗（治疗之目的毫无疑问是为了将图灵“转化”为“正常公民”），吃下沾有氰化物的苹果而亡。

参加跑步比赛的阿兰·图灵

图片来源：

http://www.cite-sciences.fr/fr/au-programme/lieux-ressources/bibliotheque/chercher-trouver/sinspirer/dossiers/alan-turing/

当妇女和少数族裔想与图灵结成战线，愿意为同性恋权益的合法化投上一票时，他会拒绝为妇女和少数族裔的投票权利呐喊吗？但凡是个有点脑子的同性恋者都不会因为自己的投票权在投票基数增多的情况下影响的些许降低，而选择牺牲自己人生幸福的可能性。政治自由、婚姻家庭、宗教信仰、工作待遇、社会福利，这些或许都只是社会生活的一个方面，但于其中任何一个方面遭到歧视与不公的对待，都足以毁掉一个人追求幸福的权利。

在引入“爱与正义的代言人”前，简单介绍一下我们如今所处的“当代宪政主义”是有必要的。

“当代宪法”是一种跨越文化藩篱的对话。对话之中，文化背景不同的公民们遵循着相互承认（mutual）、同意（consent）与延续（continuity）三项常规进行长期协商，试图对宪政结合体的方式达成协议。

在《论足以中心主义：回复克里福德·格尔兹》一文中，理查德·罗蒂将自由民主体制区分为“爱之代言人”与“正义之代言人”。前者指的是珍视歧异性的行家，他们能够注意到未被社会给予足够重视的“被遗忘的社会成员候选者”；后者则是“普遍性”价值之铁卫，经前者的引介，上述人民得以受到社会注视，和所有人一样，获得正义的对待。笔者认为这两种职责应当归属于同一类人，这类人既具备前者之“明察之目”，愿意向社会成员候选者挥洒“怜悯之泪”；也具备后者的“睿智”与“权力”，能够以承认政治的观点将弱势群体的权利镌刻在宪法普遍性价值的石碑之上。由此可见，“爱与正义的代言人”必须具备如下条件：

1. 理解。他必须了解社会候选者，要么经常与其接触，要么其本身就是其中一员（“爱与正义的代言人”当然不排斥社会候选者为自己代言，但其若不具备以下条件，便不是代言人的最佳人选）；

   
   

2. 不变的关切。若代言人不是社会候选者种的一员，那他必须要对社会候选者报以恒久的同情，具有高尚的道德；

   
   

3. 理智。他必须足够睿智、具有远见、且富同理心，这是他能正确为之代言的前提；

   
   

4. 持久的影响力。他的代言是有力的，且能持久地保障社会候选者之权利。

其实，一个最合适的人选于第二部分论述“多数与少数”之时便已出现，她便是金斯伯格大法官。在当代宪政主义下，美国法院的法官们（尤其是主张变革的民主自由党）最适合“爱与正义之代言人”这一角色。

金斯伯格于1993年6月14日正式接受比尔克林顿总统的提名。

图片来源：

https://en.wikipedia.org/wiki/Ruth_Bader_Ginsburg

美国法官都具有哪些特点，这些特点又是如何助其成为社会成员候选者之代言人的？

1、法官在未听取当事人陈述前，不得作出对其不利的判断。若一个案件的裁判涉及到文化歧异性，那么法官就必须聆听社会成员候选者的意见，其要直接接触当事人，在充分了解各方诉求和案件事实的基础上解释法律，才能对案件作出客观公正的判断，这也是直接言辞原则对于所有法系法官的必然要求。

较之立法之宏观概括而言，司法则更注重具体个案之特殊事实。作为正义的最后一道防线，司法应看见当事人，并聆听他们的不同意见，这使得它的灵魂——法官理所当然地具备了“爱与正义的代言人”之第一项条件。

2、普通法系下，法官是职业化的（professional），而非大陆法系下职业制（career）的产物。他们不属于公务员体系，在成为法官前需要长时间[14]的法律从业，然后再经政治任命进入司法系统。[15]法官任期终身，这使得他能相对独立地履行司法系统赋予他的职责。法官的数量稀少，社会地位较高，往往德高望重，受人尊敬，是英国人口中的“My Lord”，是美国人口中的“Your Honor”，是普通法系下不少以法律为志业的法律从业者眼中最为光荣的职业终点。

为何法官要关切文化歧异性并对社会候选者们产生同情？

在第二部分论述文化歧异性之必要性时，笔者是以简单的实用主义者，即当代社会一般大众的角度出发，试图说服大多数人。然而，法官不能仅限于用大众的标准去衡量他们。他们得是道德高尚的人，罢免他们的唯一理由是“行为不正当”。[16]他们同时也是远视的人，其目光透过经验与理性来洞察案件种的利益纠纷，要在个案正义与社会实效间进行权衡和考量。所以法官不仅能理解文化歧异性实用主义的价值，更能理解少数存在之尊严，欣赏多样性之美，感悟歧异性之启迪，将目光放在它的必然性以及对于人类社会之恒久意义上。

然而，法官终究是凡人，若他本身并非社会成员候选者之少数，在利害关系冲突时，如何能将这份热忱与怜悯持之以恒呢？

物质富足土壤之上滋生的怜悯是上天赐予文明最好的礼物，很难想象一个人能在饭都吃不饱的情况下能长期扮演一个慈悲的角色。所幸，司法独立下，普通法系法官在这方面的忧虑较之大陆法系法官要少得多。他们无任期现任，且薪水固定。这使得他们能够最大限度地屏蔽“法庭外的噪音”，更加专注地聆听当事人的声音。那“噪音”往往来自于公权力的政治干涉或者沸腾的民意，前者是一切人都畏惧的“利维坦”，而后者则是多数人的暴政，两者对于法庭的每一步入侵都是文化歧异性得到法律承认前进道路上的后退。

至此，普通法院的法官形象已经是一个能够看见文化歧异性且且能不变地关切它的感性之人了，他还需要什么呢？答案是理性。

系统的法科教育、知识面的宽广和经验的丰富塑造了普通法系下的法官的理性，而这理性正是其自由裁量权较大的正当性基础。他们对于具体案件在无类似判例的情况下，不机械地适用法条，而是以自由心证而作出更加符合实际情况的判决。而这种针对不同情况而作出灵活处理的娴熟手法，是一个23岁从法律本科毕业通过司法考试和公务员考试后便直接进入法院工作的助理审判员所不可企及的。

3、何为上帝？全知全能。认识能力与实践能力的不匹配，乃是人类不自由的根本原因。一个人若只是看到生活中的众多不公，他会感到难过；若他知道如何去改变这一切却没有实践之力量，他便会感到不自由从而愤慨。故为了保护社会成员候选者们，“爱与正义的代言人”需要一把“利剑”来改变现状，并用一面“坚盾”使得已改变的现状除非受到互相承认之原则的拘束外，不会被任意更改。

那把“利剑”便是独立的司法权，而“坚盾”则是普通法系下遵循判例的原则。