认定持械聚众斗殴应坚持“五步走”

摘 要 司法实践中，对 “ 持械 ” 聚众斗殴的认定存在诸多争议，而是否认定 “ 持械 ” ，对行为人的量刑有重大影响，有必要进一步厘清。本文从工具的性质、行为的后果、持械共犯等方面逐一分析，以期能对聚众斗殴罪中相关问题全面梳理，为具体审查该类案件提供参考思路。

（作者单位：泰州市高港区人民检察院）

关键词： 聚众斗殴 持械 主犯 共犯

持械聚众斗殴的认定是司法实践中的难点。一方面，对 “ 械 ” 的内涵和外延存在不同理解，认识上容易出现偏差；另一方面， “ 持械 ” 对认定主从犯、首要分子、积极参加者等情节的影响较难把握。正确认定持械聚众斗殴，应当做到 “ 五步走 ” 。

第一步看工具的性质。所谓 “ 械 ” ，可以解释为能够为人所控制且足以造成他人伤亡的物品。按照该解释，枪支、管制刀具及棍棒成为聚众斗殴中的 “ 械 ” 一般不存在争议。但以上物品远未穷尽 “ 械 ” 的范围，聚众斗殴中使用的其他物品能否认定为 “ 械 ” ，则需要综合分析。如勒死人的领带也符合上述条件，但不能认定为械。砖头、啤酒瓶、安全头盔等物品能否认定，需要进入下一步结合其他情况来分析。但如果行为人将啤酒瓶磕掉半截再使用，考虑到锋利的玻璃所具有对生命、身体的危险性程度与刀棒无异，则可以认定为 “ 械 ” 。

第二步看行为的后果。对于通常情况下不会致人伤亡，但在斗殴过程中被用作伤人工具的，如砖头、安全头盔、啤酒瓶等物品，在具体案件中被实际使用，且给对方造成了比较严重的伤害如轻伤以上，则可以认定为械。需要说明的是，如果从物品性质上认定为 “ 械 ” 不存在问题时，行为人即使没有造成后果甚至没有使用，只要持械这种状态为他人所感知，也可以认定为持械。这是因为，聚众斗殴罪侵犯的法益是社会公共秩序，持械斗殴不管是否使用给人们带来的心理冲击与没有持械是截然不同，对法益的侵害也更加严重。

第三步看持械的共犯范围。未持械的行为人，是否承担与持械者一样加重处罚的刑事责任，应当以是否超出共同故意的内容为标准。其一，如事先参与预谋持械，一般可以认为未持械者与持械者具有共同犯意，可认定为持械聚众斗殴；其二，事先没有预谋持械，部分人为斗殴而携带器械，未持械者明知后仍与之配合聚众斗殴，则未持械者有持械的犯罪故意，也可认定为持械聚众斗殴；其三，事先没有预谋持械，斗殴中有人突然拿出随身携带的器械或者 “ 就地取材 ” 用于斗殴，未持械者没有积极配合参与的，因未与持械者形成意思联络，可不以持械聚众斗殴论处。

第四步注意持械者并非当然是首要分子或者积极参加者。有观点认为，凡是持械者，均可认定为积极参加者。该说法将加重情节与主体入罪标准相混淆。持械只是一个加重量刑情节，只有在行为人构成聚众斗殴罪的前提下才有意义，不能作为是否积极参加者的判断标准。如行为人碍于情面，带着器械跟随其后，但没有参加斗殴，犯罪情节轻微，不宜认定为积极参加者。由于对一般参加者不追究刑事责任，因此该持械者不构成犯罪，更谈不上加重处罚。