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《刑法修正案（十二）》的立法要义和司法表达

文｜孙道萃

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第2期 ）

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内容提要： 追求平等是刑法的基本价值取向。立法平等是司法平等的规范前提和基础，司法平等落到实处还有赖于区别对待的体系性机制和规则。当前，民营企业与民营企业家权益的平等保护出现了偏差的一面，对行贿犯罪的惩处也有失对等的严厉度，有损刑法对平等价值的贯彻质效。《刑法修正案（十二）》以切实回应重大现实问题为导向，既实质上无差别地供给了民营企业与民营企业家权益的规范保护，又整体地提高了行贿犯罪的处罚力度。这统合了立法平等的确立与司法平等的实现。刑法中的平等既相对、又相当，并容允差异化与个别特定化。《刑法修正案（十二）》很好地秉持了立法对称与对等的相对性。在实施阶段，仍需回溯立法原意，尊重司法能动性，优化解释立场，凝练司法规则。

关键词： 《刑法修正案（十二）》  民营企业  行贿犯罪  立法平等  司法认定

▐ 一、问题的提出

在刑法的运行中，立法与司法之间应当维系一种理性交融的“反哺”关系。立法是司法的前提，积极适度的立法有助于消除司法不公的规范“病灶”，引领和指导司法，以及消解司法困境。但是，司法不是立法的“传声筒”，司法可以且应当是能动的，同时追求个案公正和一般公正。为了促成实现立法与司法之间形成并保持良性的“反哺”互动关系，需通过必要的立法修正与司法政策上的差异、分化，适时调试二者的连接点、差别度等。其中，针对不同的主体，或者同一性质且关联密切的犯罪（如对向犯等），立法往往面临如何实质地完成平等保护的“原初”困题，以及在司法场域内兼顾好对等与差异之间的动态平衡关系。当前，这在民营企业的平等保护、行贿犯罪的从严惩治问题上反映得较为突出。

《中华人民共和国刑法修正案（十二）》[以下简称《刑法修正案（十二）》]主要聚焦民营企业的平等保护以及行贿犯罪的从严治理两个方面。这是新时期刑法立法切实保障经济建设和遵照从严治理腐败政策的积极担当与具体体现。《刑法修正案（十二）》既是刑法积极回应社会治理需求的具体表现，反映出中国式刑法在任务与功能上具备适时调整的优越能力；也进一步提高了我国刑法典的立法科学性与内容完整性，推动了刑法治理的高质量发展。总体看，刑法立法应当坚持相对的对称或对等性，但也许认识到非对称的差异性立法才是必要的。为此，《刑法修正案（十二）》修正一些明显非对称性的规定，确立了更加合理的对称或者对等的入罪规定、处罚规定。进言之，将国有单位人员与非国有单位人员的背信行为加以对称性地入罪，提高行贿犯罪的处罚规定以实现对称性地从严惩处，均很好地演绎了立法与司法相互“反哺”的关系及其确立、运作逻辑。在司法环节，对区别对待的合理运用，将推动立法平等规定落到实处，并更加便于妥善地处理好原则与例外之间的复杂、多元问题。在此基础上，针对立法平等与司法平等的形式、实质关系及其统合、有效的互动融合等深层次问题，《刑法修正案（十二）》为把握我国刑法立法与理论发展的脉动提供了新的视角，也为形塑更加合理与健全的适法理念及其规则提供了新的素材。

当前，围绕上述修改规定的理解与适用，已展开了理论探讨。有必要重回立法的特定背景与考虑，厘清立法原意的本真，以便正确指导司法适用。其中，妥善处置好立法平等与司法平等及其差异化、特别化等几组关系尤为重要。经此，也为刑法立法如何更好地贯彻、实现立法平等与司法平等、对等（对称）与差异（特定）等根本性问题，供给了更加全面和立体的透视样本，以提高立法科学性。

▐ 二、强化民营企业保护与刑法平等原则的实质联动

刑法对不同主体，既可以无差别规制，也可以进行差异化规制。这取决于实际的供需关系。鉴于对民营企业与民营企业家的保护存在“平等不足”的先天缺陷，应当秉持实质的平等原则。立法上做到平等是前提，还需要在司法层面切实做到平等保护。

（一）经济安全与平等保护的立法迫切性

根据宪法的规定，非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，并构成我国社会主义初级阶段基本经济制度的基础。在宪法上，非公有制经济与公有制经济具有平等的法律地位，应当受到平等保护。在制定公共政策与立法时，国家应当充分维护非公有制经济的合法权利、利益及其宪法地位。例如，在民营企业的经济权利体系中，市场平等准入权处在高级位阶或者核心序位。因此，加强对市场平等准入权的立法保护，既是推动民营企业发展的重要支点，又是贯彻宪法平等保护的具体要求。无论如何，在宪法规定的前提下，各部门法均需贯彻平等保护。刑法肩负了治理犯罪和保障人权的重大任务，是保障经济安全的中坚力量，尤应坚守平等保护的底线立场。

在党和国家的政策层面以及法律制度建设上，一直将宪法平等保护精神予以贯彻。2020年7月21日，习近平总书记在企业家座谈会上的讲话中旗帜鲜明地强调，要实施好民法典和相关法律法规，依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权，完善各类市场主体公平竞争的法治环境。党的二十大报告指出，应当依法保护民营企业产权和企业家权益。既是优化民营企业发展环境的重要内容，又是促进民营经济发展壮大的基本保障，还是能否实现平等保护的关键问题。其中，产权制度是社会主义市场经济的重要基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。平等保护民营企业产权是实践中的突出问题。同时，保护民营企业产权和民营企业家利益是有差异的，不应直接等同。保护产权不必然等于保护企业家利益。2022年中央经济工作会议也明确提出，平等对待国企与民企，应当从制度和法律上予以落实。这进一步强调了既有政策与法律安排，特别是司法保护不能流于形式。当前，阻碍平等保护的阻力或者不利因素是多方面的。不容否认的是，民营企业内部的消极因素客观存在，这既有碍于平等保护的实现，又容易诱发危害企业产权与企业家利益等犯罪。《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》对防范与治理民营企业内部腐败问题提出了明确要求。既指出了民营企业内部腐败机制的脆弱与不足，又指明了平等保护的优选领域。《最高人民检察院关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》（以下简称《意见》）进一步细化了操作规则。这为刑法如何实现更加全面和实质的平等保护提供了精准、全面的规范指引。当然，也为《刑法修正案（十二）》的相关修正奠定了必要的经验基础。

回顾《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对国有企业犯罪与民营企业犯罪的相关规定，出现了立法上的“不一致”。在实践中，暴露出“厚此薄彼”的司法保护有别问题。这成为刑法对民营企业以及民营企业家权益保护不力的“病灶”所在。尽管主体身份有所差异，并对定罪量刑会有不同影响，却不妨碍在特定领域保持对等关系。“平等”要求供给实质相当或者相称的保护，而不至于出现保护漏洞等。例如，平等保护意味着应当对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护。当前，民营企业产权保护仍显乏力。《刑法修正案（十二）》秉承党中央提出的“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”等要求，对三个原本只适用于国有企业的犯罪加以修改和补充。将上述原来只适用于国有公司、企业人员的背信犯罪，同样适用于民营企业内部人员。从而在立法原意和保护射程上，直接实现了“平等”对待。既与民营企业内部腐败犯罪的总体形势和需求相适应，又满足积极惩治有关背信犯罪的实践需要，以此进一步加强平等保护的规范基础。经此修改后，刑法保护的客体已经覆盖了“所有”企业主体的财产和利益，而不限于国有企业；而且，三个新罪名本质上重在打击背信损害企业财产和利益的行为，而不仅是打击违反公司、企业的管理秩序行为。

（二）平等保护与入罪的实质无差别化

从司法的实际情况看，民营企业面临内部和外部的刑事法律风险，如内部人员犯罪、企业产权的平等保护未能落到实处，以及刑事强制措施适用的差异化过度等。当前，特别是民营企业内部人员，即高管人员以及负责财务、采购、销售、技术等关键岗位人员，利用职务便利或者工作便利条件等，实施侵害民营企业（家）合法权益的犯罪愈演愈烈。然而，由于立法的不对称，无法参照国有企业的相关犯罪适用，进行及时有力的惩治。这是未能实质、充分依法平等保护民营企业的司法痛点所在，也是刑法保障民营经济不足的“重灾区”。为此，既要完善刑事立法，又要强化公正司法。完善立法是当前的迫切任务。积极的立法修正，不止于解决规范供给不足问题，也强化了司法保护力度。

在现阶段，针对民营企业与民营企业家的立法平等保护，仍存在罪名的适用主体不对称、定罪的依据相对零散且不统一等突出问题。这导致对侵害民营企业的类似行为，无法做到定罪处罚上的“对等”。鉴于我国民营企业的特殊发展历史，充分保护民营企业产权，往往也是保护企业家权益。但是，企业家权益的范围显然不限于产权，还包括人身权、人格权等权利。有必要区分保护民营企业产权和企业家权益。当前，存在将民营企业与民营企业家权益直接画等号的认识，也引发了平等保护的实处往往只落到民营企业家的“担忧”。强化民营企业产权是保护的重点，与依法保护企业家权益之间一般是正向的相关性关系。这些立法短板正是摆在司法平等保护之前的“源头问题”。及时补齐立法短板是解决平等保护的首要问题。做好立法的平等保护，既是对贯彻司法平等保护的“溯源”治理，又是打通司法痛点背后的“立法病灶”的根本举措。

《刑法修正案（十二）》从平等保护民营企业财产权益等角度，对已有罪名作了修改，旨在全面打击典型的企业内部腐败与背信犯罪。具体来讲，修改《刑法》第165条、第166条、第169条，将适用于“国有公司、企业”相关人员的犯罪，扩大到民营企业领域。将民营企业内部发生的非法经营同类营业，为亲友非法牟利，徇私舞弊、低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪，增加了民营企业内部人员故意背信损害上市公司利益的相关犯罪。上述修改后增加的犯罪部分，在本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送、损害企业利益的行为。在入罪的前提上，必须违反法律、行政法规规定，在行为上表现为故意“损企肥私”，在结果上是造成公司、企业重大损失。立法的打击重点不是因民营企业内部的权力滥用而引发的失职、渎职等犯罪。而且，此次修改也是两法衔接的必然要求。例如，《中华人民共和国公司法》（2023年修订，以下简称《公司法》）第5条、第22条等规定，除公司的控股股东、实际控制人之外，董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。这实际上修改为“董事、监事、高级管理人员”。《刑法》基于两法衔接，对非法经营同类营业罪作了修改。因此，修改后的几个新罪，也应是典型的法定犯。

但是，立法平等保护也不是绝对的。我国民营企业相对于国有企业的发展背景与治理实情更为复杂。总体上，民营企业治理结构和日常管理在规范上相对不足，导致准确界定失职、滥用职权的难度明显递增。在现阶段，按照立法平等的要求，直接规定民营企业在失职、滥用职权领域也构成相关犯罪，容易被扩大适用，造成刑事司法力量的不当介入。基于此，此次立法修正并未强求面面俱到和解决所有问题，而是直奔反映突出的司法痛点。坚持稳妥可行的原则，作了特定的修改。

对于此次修改能否更好地实现平等保护，以及整体上理顺立法平等与司法平等之间的关系，理论上也不乏其他看法。关于民营企业的平等保护，应当坚持权利平等而非单纯的义务平等。刑法不能只简单对不同主体进行同等评价。此次新增民营企业工作人员的犯罪，本质上是背信犯罪，应当被严格限定为侵犯财产权的犯罪，在体系上置于侵犯财产罪一章内。刑法不宜规定一般的背信罪，容易成为新的“口袋罪”。在平等保护上，要摆正权利和义务问题。在权利上，应当权衡好国家监管与企业自主权之间的关系；在义务上，应当兼顾法定义务与企业自治的关系。诚然，立法平等不能只限制权利、却单方面增加义务。只是《刑法》对民营企业的规定仍然相对不足，并引发了司法保护不对等的问题。因此，亟须补齐上述短板。这也是立法精细化的表现。只要严格把握司法，一般不至于异化为“口袋罪”。刑事司法平等保护的价值顺次应当是“正当经营自由—机会平等—公平竞争”。照此逻辑，侵害民营企业产权行为应否入罪，应综合考察侵害民营企业产权犯罪的社会危害性，如企业主体的地位、正当的企业自主利益、新型经营管理模式的创新风险等。这是规定民营企业人员失职、渎职、背信等犯罪规定的合法性根据与正当性前提。但是，现阶段缺乏时机和条件。为民营企业设置过量的不切实际的义务，尽管主观目的是提高企业治理水平，却很可能侵犯自主权，甚至引发不切实际的“平等保护”。《刑法修正案（十二）》充分注意到立法平等的差异与不同情况，既不拔高，也不“降维”。这很好地平衡了立法平等的形式一面与实质一面。在形式公平上，不同所有制主体的法律地位平等，应当公平保护民营企业的产权，以及有效保障民营企业家的权益。在实质公平上，针对不同所有制主体，应当采取差异化的定罪处刑规则。将民营企业内部人员的背信行为入罪化后，应当限缩入罪范围，以实质解释为主。新增的涉民营企业条款，不能无差别地适用于非国家工作人员，否则，恐与平等原则发生冲突。立法平等是司法平等的前提，司法平等不应当是对立法平等的简单“复制”。司法平等应当允许差异化，包括对入罪、出罪加以区别对待。这也是立法平等的实质一面。因此，从立法平等到司法平等的过程，应当是形式平等与实质公正的有机统一。过度割裂二者，消解了立法平等的价值，也弱化了司法平等的能动性。

（三）平等保护与司法的可差异化

平等保护从来都不是毫无差别的一致。绝对的同等化，往往不是有效的平等。在民营企业与民营企业家权益的平等保护上，应当允许司法差异和不同。这也是区别对待的题中之义。应当准确把握政策尺度，与立法旨意保持一致，以此指导司法认定。在整体上，应当综合判断民营企业的实际情况，按照平等保护的政策导向，畅通出罪功能及其机制，调和“坚硬的法律”与“灵活的政策”之间的紧张关系。特别是对于民营企业内部股东之间的纠纷，需把握好入罪标准，准确划清民刑交叉的法律界限，防止个别股东利用刑事手段干涉民营企业正常生产经营活动。其中，尤其应当充分尊重民营企业的内部意愿，并作为定罪处罚的特别考量因素。此外，还可以将追赃挽损情况作为重要的考虑因素。

具体地：（1）全面统筹打击与保护之间的关系。在治理的源头上，应当完善民企源头防范和治理腐败的体制机制。做好企业合规制度建设，也是夯实司法平等保护的外部保障机制。对于满足合规要求与监管条件的，应当优先不予起诉，这有利于保障企业正常生产经营活动。不过，对于贪污、受贿、职务侵占等犯罪行为，被害单位不应承担刑事责任，也不宜开展由检察机关主导的企业合规工作。可以通过检察建议等形式，助力企业加强合规建设。这也避免了出现 “矫枉过正”，甚至制造新的“不平等”问题。此外，“高级管理人员”的主体要素应当具有相对的开放性，可以包括企业章程规定的其他有关重要管理人员。在认定时，应当赋予扩大解释的空间。（2）民营企业案件的起诉必要性。《意见》第6条规定，可以参照不起诉审查的相关规定，明确审查要点，并准确评价自愿认罪认罚、赔偿与谅解等情节的作用。根据《刑法修正案（十二）》的规定，企业没有对内部腐败犯罪进行报案的，一般不宜主动深入查案与立案。对于民营企业内部工作人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为后，向企业主动交代犯罪行为，且积极退赃退赔，实际减少损害结果的发生，企业也明确表示谅解，或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。此做法符合轻罪时代的治理经验和逻辑。将涉民营企业的轻罪案件加以分流，部分转入不起诉处理程序，既与实质的平等保障无任何冲突，又更符合尊重企业自主权及其实际意愿等特殊情况。（3）民营企业内部股东之间的矛盾纠纷。鉴于发案原因的复杂性，有必要对股东纠纷进行实质的甄别。特别应当注意把握违法与犯罪的界限、民刑交叉的法律界限，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，避免将民事纠纷、经济纠纷“拔高”，按照犯罪进行“升格”处理。同时，对小企业、家族企业因日常管理不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等，引发股东之间、家族人员之间相互揭发犯罪的案件，需注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等，依法慎用刑法手段。（4）民营企业平等保护的执法力度与司法尺度。立法平等是前提，但能否落到实处，取决于执法与司法的贯彻力度。当前，出现了对企业的报案不够重视、企业的立案难、“重公轻私”观念根深蒂固等问题，并延伸至追缴挽损不力、财产处置不当等“次生”问题。为此，应当加强对企业损失的追赃挽损和退赔工作，优化“善后”工作。查证属于被害企业的财产，应当积极追缴违法所得，及时返还被害企业。既是刑事全流程保障的体现，又在诉讼末端将保障企业产权问题真正地落到实处，而不流于形式。而且，严禁超权限、超范围、超数额、超时限查封扣押、冻结财产，切实保障企业的合法生产经营活动。

在司法上，平等保护也不是一律入罪，应当保障出罪功能的正常运行。需结合民营企业与民营企业家犯罪的实际情况，把握好入罪与出罪之间的差异化标准。具体地：（1）在修改后的非法经营同类营业罪中，根据规定，公司、企业同意经营同类营业的，按照《公司法》第184条的规定，已向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的，不应按照犯罪论处。民营企业家决定另设或者投资企业的，也符合“同意”的情形，不应作为犯罪处理。（2）在修改后的亲友非法牟利罪中，根据《公司法》第182条的规定，经公司同意，有关关联交易行为是被允许的，当然不构成本罪。即使影响了企业利益甚至造成损失的，也不宜认定为本罪。这是企业自主经营活动或者正常决策行为。基于自治的同意，尽管损害了企业利益，也不应都在刑法的处罚范围内。（3）与《公司法》保持一致。民营企业对经营自主权有特定的要求。尊重民营企业的生产经营自主权，就需充分考虑民营企业的内部治理方式和自治规则，容忍例外情形。股东事前承诺或事后追认的背信行为，不应按照犯罪论处。在认定新增的背信犯罪条款时，应和《公司法》等前置法保持协调，避免刑法过度干预民商事活动。

▐  三、贿赂犯罪的对称性治理与严惩行贿犯罪的理路

《刑法修正案（十二）》将从严治理与“受贿行贿一起查”加以实质、全面地统合，并从立法上补齐既有的相关短板，推动了贿赂犯罪的反腐制度与机制的进阶。这既促成了更加对称的贿赂犯罪立法体系，又将行贿犯罪的从严惩处落到实处。尽管如此，受贿犯罪与行贿犯罪仍有差异。在区别对待的精神下，“受贿行贿一起查”与立法对等之间不应简单画等号，而应是罪责刑均衡的达致。

（一）从严治理政策与“受贿行贿一起查”的协同逻辑

党的十九届四中全会提出，要坚决斩断“围猎”和甘于被“围猎”之间的利益链，破除权钱交易的关系网。从犯罪原因看，行贿往往滋生受贿。严惩受贿犯罪能否实现，离不开对前端的行贿犯罪加以“同等”严惩。易言之，从发案规律等情况看，对受贿与行贿犯罪，必须标本兼治，双向发力治理。既是构建一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制的关键环节与制度要求，又是“受贿行贿一起查”的必要性所在。党的十九大、二十大均强调坚持“受贿行贿一起查”是核心要求。2021年，中央纪委国家监委、中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》再次明确，应当加强贯彻落实党中央关于联合惩戒、从严惩治行贿犯罪的要求。2022年，最高人民检察院印发的《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）强调坚持“遏源”“断流”精神，继续保持高压态势，依法精准有力惩治行贿犯罪。《刑法》对行贿犯罪的规定，整体上出现了与受贿犯罪的不相称，可以概括为立法不对等，并引发司法上的“重受贿、轻行贿”的处罚困境。既有碍于严惩行贿犯罪的政策要求，又在一定程度上纵容了行贿行为对受贿犯罪的“围猎”生态，并成为难以全面严惩贿赂犯罪的症结所在。

行贿人“围猎”是政治生态的一个重要“污染源”。行贿不禁，受贿难止，决不能纵容行贿行为。这是从严治理行贿犯罪的主要根据，也是强化受贿犯罪与行贿犯罪“同等”处罚的内在依据。而且，按照对向犯的原理以及严惩行贿犯罪的政策要求，现有规定仍存在一些不足。然而，不乏观点主张，以行贿是受贿的“源头”为由，对行贿加重处罚，或者将行贿与受贿进行“同罪同罚”，与经验事实不符。诚然，治理行贿犯罪的方式是多元的，刑法打击只是其一。针对当前行贿犯罪的处罚偏轻问题，需提高刑罚处罚力度。既是立法完善的实然，又是立法平等的一种体现。进言之，从观念和制度上真正落实“受贿行贿一起查”，是改变贿赂犯罪治理不力的治本之策。在立法层面，需整体推进行贿犯罪与受贿犯罪的同等完善，妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪的对合结构与刑罚相称。而且，贯彻“受贿行贿一起查”政策，显然不等于立法上采取受贿与行贿的“绝对”同罪同罚。绝对一致的并重惩治模式是有偏差的认识。实质的立法平等才是“受贿行贿一起查”的本来之义。当前，受贿犯罪的立法更趋于健全和对称，应当侧重评估行贿罪的行为特征、行为类型和处罚力度等问题，适时完善行贿罪的相关立法。在《刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》与《中华人民共和国监察法》的衔接下，监察调查阶段应当采取同步受理、调查、处置的办案机制，防止出现行贿行为的“跑冒”“滴漏”问题；对不追究刑事责任的行贿行为，仍要加强政务惩戒。审查起诉和审判阶段应当严格适用刑法的免责条款，以消解“从严查处”与“过度宽纵”的极端现象。譬如，可以考虑取消介绍贿赂罪，废除行贿犯罪的特别自首制度，以及探索“特别污点证人豁免”等。这些从严治理行贿犯罪的立法考量，旨在消除受贿与行贿之间的处罚不一。当然，也要注重积极建构外部支撑因素，竭力消除行贿犯罪的滋生土壤，以协同立法完善。其中，积极完善企业合规激励机制以及强化对权力的监督与限制等，均是治理贿赂犯罪中的其他关键性、决定性的系统工程。尽管整体上通过健全外部保障机制、严格执法司法等，持续织密行贿罪的刑事治理法网，应当是更加基础的要求，但不应否定刑法加强立法平等的合理性与必要性。

在从严查办重点行贿犯罪上，焦点应是对行贿的惩处过宽，导致有碍于切断受贿犯罪的因果链等突出问题。因此，“一起查”不是简单地同等查、同等罚。在定罪量刑上，应当允许差异。应当将“一起查”的高压态势，与刑法具体规定、刑事政策导向紧密结合。在宽严相济的前提下，实现精准的立法对称与司法均衡。在把握政策限度与立法对等上，需区别对待。排除不应当从严惩处的情形，营造良性且实质对称的贿赂犯罪治理司法环境。例如，纪检监察机关在对行贿人提出处理意见时，不仅要评价行贿的金额、次数、发生领域等，也要评价行贿人的主观恶性、造成的危害后果、认罪与悔过态度、退赔与退缴等情节，精准地提出具体处理的意见。对于被勒索给付财物、没有获得不正当利益的，属于被索贿等情形，依法应当认定不是行贿犯罪。对被追诉前主动交代行贿行为特别是对调查突破重大案件起关键作用或有重大立功等情节的，依法予以从轻、减轻或免除处罚。

（二）宽严相济与“受贿行贿一起查”的立法均衡性

《指导意见》秉持了“行贿犯罪是受贿犯罪的重要诱因”之一般规律与治理立场等共识。坚持“受贿行贿一起查”的主基调，并侧重依法精准有力惩治行贿犯罪。具体地：（1）准确区分个人行贿与单位行贿是实现精准严惩的前提。按照单位犯罪的相关司法解释规定，对以单位名义实施行贿，获得的不正当利益归个人所有，应当认定是个人行贿。行贿人谋取不正当利益的相关行为单独构成犯罪的，应当依法与行贿犯罪进行数罪并罚。（2）从严追究性质恶劣的行贿犯罪。不是所有行贿犯罪均需严惩。应当区分不同的行贿行为。只对性质恶劣等情形，应当从严提出量刑建议，以及如何适用财产刑，有力惩治行贿犯罪。同时，应当做到罪责相适、宽严得当。认真审查从宽情节及其证据，区分不同的情形、程度，依法对行贿犯罪从宽处理。行贿人自愿认罪认罚的，可以依法适用认罪认罚从宽制度的，并综合决定是否从宽以及从宽的幅度、内容等。（3）对涉行贿犯罪的企业，符合适用涉案企业合规条件的，应当按照第三方监督评估机制，严格督促企业合规整改。没有按照相关规定整改的，应当依法提起公诉，并予以严惩。杜绝借合规之名、行逃避刑事责任追究之实。（4）依法适用强制措施。区分不同性质的涉案财产，采取不同强度的查封、扣押、冻结措施。严禁超出涉案财产范围，违规查封、扣押、冻结。用于生产经营的账户、设备等，一般不予查封、扣押、冻结，切实保障企业的合法生产经营活动。准确适用限制人身自由的强制措施。对于符合条件的，依法予以取保候审、监视居住。（5）加大追缴和纠正行贿所获不正当利益的力度，切断不当的利益输送链条。充分追缴和挽损，既斩断行贿背后的利益动机，又消除实施行贿犯罪的动机机制。这是当前的薄弱环节。为此，应当探索更加专业、实效的相关措施与机制。总体看，《指导意见》针对行贿犯罪规定的一系列严惩规则，有机统合了平等对待与区别差异，也很好地建构了严惩受贿犯罪的配套规定，并为正式的立法修正提供了司法检验的可靠前提。

《刑法修正案（十二）》以“受贿行贿一起查”为基本政策要求与核心立法逻辑，立足《指导意见》的相关规定，修改了行贿犯罪的处罚内容。它主要体现在以下从严惩处的方面：（1）立法上进一步明确加大对一些严重行贿情形的惩罚力度，稳定地释放“受贿行贿一起查”的政策要求。而且，通过明确法定的从重处罚情形，也解决了司法中的明确性问题，统一适法标准。（2）调整提高单位行贿罪的刑罚。在行贿犯罪的体系内，也应当实现对等处罚。在本质上，自然人行贿与单位行贿之间的共性是主要的，仅存在主体身份的不同。针对单位行贿罪的处罚偏轻以及与行贿罪的不均衡等问题，通过立法予以修正。这便于司法中实现更全面的内部对等处罚。同时，在对单位行贿、单位行贿的原有规定的基础上，分别增加情节严重的条款，即处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。借此，整体上实现了行贿犯罪体系内的处罚标准统一化，并与受贿犯罪的处罚标准保持了对称。（3）对其他贿赂犯罪的刑罚作出相应调整。针对单位受贿，增加情节特别严重的条款，即处三年以上十年以下有期徒刑。这与受贿罪的处罚标准更加相称。（4）与受贿犯罪的处罚规定相互衔接，将行贿、单位行贿、单位受贿犯罪的起刑点，由五年以下调整为三年以下有期徒刑。既体现了罪责刑相适应基本原则，又与受贿犯罪的刑罚起点保持对等。

而且，此次立法也为进一步精准优化贿赂犯罪的规制提供了更好的前提和基础。具体包括：（1）对单位行贿罪与行贿罪之间的处罚仍不均衡，宜提高对单位行贿罪的法定最高刑。既有助于贯彻落实“行贿受贿一起查”政策，增强刑罚的威慑效果与预防效果，又不违背受贿重于行贿的基本立场。行贿罪的法定最高刑是无期徒刑，而单位行贿罪的法定最高刑是十年有期徒刑。然而，同为行贿犯罪，只因是自然人和单位之别，却在最高法定刑上相差甚远。这在立法对等上是有所失衡的。除非有充足的既有经验和理由，对自然人行贿和单位行贿，各自的最高法定刑不应差距过甚；否则，会引发司法不公问题。在立法上，有必要重新考虑二者的最高法定刑如何保持合理的对等性，或者维系必要的相当梯度，以满足治理行贿犯罪的实际需要。（2）应当取消对国有非企业单位的罚金刑配置，有必要调整行贿犯罪“必并科”财产刑的立法模式。对行贿犯罪判处罚金理应是常态做法。理由为：行贿犯罪是出于谋取不正当利益而实施的，具有广义上财产犯罪的性质。判处罚金既合理、也必要。为对国有非企业单位犯罪配置罚金是对等的要求。不过，在立法技术上，是否一律采取“并处罚金”模式值得讨论，有必要为例外情形预设一定的立法空间。在应当从宽的情况下，对一些特定的情形，不并处罚金，以实现罪责刑相适应原则。当下，可以根据实际发案情况，建立类似的司法规则，缓解特定个案中可能出现极端不公的例外情形。同时，适用例外情形的理由，通常是被索取财物、没有实际上谋取不正当利益以及其他可以宽宥的情形。（3）在对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪以及非国家工作人员行贿罪的规定中，增设特殊从宽量刑情节，并表述为“在被追诉前主动交待行贿行为”；且可根据各行贿犯罪的社会危害性程度，采取差异化的从宽程度。目前，《刑法》第390条第3款规定了“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的特殊从宽量刑情节，单位行贿等犯罪尚未规定。在广义的行贿犯罪体系内，有必要实现内部的立法均衡化。毕竟对其他行贿犯罪规定相似或相同的特殊从宽量刑情节，既不会实质背离应当从严处理行贿犯罪政策的本质，又与治理行贿犯罪的一般经验共识相符。不是所有的司法问题，都一律需要经由立法修正予以消解。合理的扩张解释是必要的化解方式，如对网络暴力犯罪的规制等。在现阶段，立法尚未全面规定特殊从宽情节，可以通过刑法解释或者经由司法解释等，按照实质相当的解释规则，对其他行贿犯罪予以同等适用该情节。（4）可将贿赂犯罪设计为企行犯。行贿人提出、约定、给予国家工作人员财物的行为，是行贿罪的既遂；国家工作人员要求、约定、收受财物的行为，是受贿罪的既遂。这有助于提高发现贿赂犯罪的几率与刑罚的确定性。即使降低法定刑，也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。这涉及改变贿赂犯罪的客体内容及其罪质。按照企行犯的原理加以修正，将是整体性的重大变革，已经超出了从严处罚政策及其立法所能涵射的范畴。诚然，按照企行犯及其相关原理，将重新调配贿赂犯罪的构成要件与要素。在此情况下，是否提高行贿犯罪的处罚，也应另当别论。

（三）行贿罪从重处罚的解释逻辑与规则

本次修改首先解决的主要问题是，实践中对行贿罪、特别是对情节恶劣的行贿行为的处罚过于宽大、甚至不追究刑事责任。这也是贿赂犯罪体系内处罚失衡的突出表现。《刑法修正案（十二）》有针对性地增加七类从重处罚的法定情形。既基本上涵括常见情形，又包摄可能出现的其他相当情形。从立法源头看，也实现了与《指导意见》规定的范围相衔接。

准确理解行贿罪的七类法定从重处罚情节是司法中的重点难点。在刑法解释上，可坚持以下一般立场：（1）对于法定的从重处罚情节，总体上坚持从严把握原则，防止不当地扩张适用。从罪责刑相适应原则看，既然是从重处罚情节，在社会危害性、人身危险性上，应明显高于基本罪的常见情形。为了确保从重处罚的正当性、合法性，并鉴于此类情节一般是特定或者例外的情形之规律，应当从严把握认定标准，以限缩解释为主。例如，《刑法》第390条第2款第四项规定了“为谋取职务、职级晋升、调整”的情形。对此，应当限于违反了相关规定，在不符合组织部门规定的条件等情形下实施。如果已经符合组织部门规定的条件，或者组织进行了谈话、相关工作进入公示等情况，按理或按期应当在职务、职级上晋升、调整的，仍出于保险起见或者以求稳妥等目的而行贿的，原则上不应当属于加重处罚的情形，但可以作为基本罪中酌定的从重处罚情节。（2）坚持实质相当的同类解释规则，七类法定情节之间应当具有实质的相当性。例如，《刑法》第390条第2款第七项规定的“将违法所得用于行贿”情形。这里的“违法所得”，应当与第六项规定的“实施违法犯罪活动”在性质上具有实质的相当性。在第七项中，“违法”应当包括违法与犯罪两种情形，而不限于违法的单一情形。而且，如果是违反非刑事法律规定的，一般需要达到严重的程度。它主要是指违反了行政法律规定以及违反具有强制性的民商事法律规定的情形。又如，《刑法》第390条第2款第六项规定了“生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域”。在理解此项中的“等”时，应当限定在重大民生领域。当前，个人信息与数据处理等领域事关公民的网络基本安全，在重大信息或者数据处理领域行贿，并实施违法犯罪活动的，应当认为具有实质的相当性，可以按照第六项加以认定与处罚。（3）对于具体情形所涉的内容，需根据立法原意，综合运用各项规则，如语义解释、体系解释、目的解释等方法。例如，在第一项中关于“多次行贿或者向多人行贿”，“多次”应当是3次及以上，每次应当构成犯罪，且多次之间可以预设时间上的特定期限。既限制扩大适用，又与基本罪的罪质、法定刑保持均衡。“多人”应当是3人及以上，且是不同的人；同一人的，应当限于不同或没有交叉的单独请托事项。