补缴社保费为什么那么难？社保补缴中存在的争议问题（全文）

来自 规制与劳动法

综合本公众号（规制与劳动法）300余篇社会保险类案例，结合多年工作经验，就社保补缴过程中存在的问题做一简单梳理总结。以期增进不同主体之间的理解，凝聚共识。也希望能引起重视，解决实践之中的切肤之痛，不足之处还请指正。

一、部门分工的争议

社保缴纳流程大致可划分为社保登记、申报核定、费用征缴三个阶段。与其对应的分别是行政部门、经办机构、征收机构。而在补缴阶段则还可能涉及劳动争议仲裁裁决。因此大的方面可以分为人社、税务部门的分工争议。而在人社内部则又有劳动监察、社保稽核与劳动仲裁之间的分工争议。

（一）实践中最常见的是人社（劳动监察）、社保（稽核）、税务部门的争议，而争议的点则集中在征收机构的确定与受理机关方面。

1、谁是征收机构。 人社局认为根据《社会保险法》的规定税务部门是当然的征收机构。税务部门则认为自己是代收并非征收，而且根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定人社部门也有征收职能。

2、谁应当受理补缴的申请。 人社部门依据《社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；”的规定，认为该由税务部门承担补缴欠费的职责；而税务部门则认为自己作为代收机构，履职依据不足。而且即使认为税务部门是征收机构，那么按照社保征缴的流程，也应先由人社部门核定实际的缴费数额。况且人社部颁布的《实施若干规定》第二十七条第二款规定，职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照《社会保险法》和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。

二者的分歧体现在司法审判上也呈现出不同的倾向性，一种观点认为“根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条之规定，用人单位负有按时足额缴纳社会保险费的义务。如果职工认为用人单位未按时足额为其缴纳社会保险费而侵害其社保权益的，可以按照人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条第二款之规定，要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照《中华人民共和国社会保险法》和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。即由社会保险费征收机构按照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，责令用人单位限期缴纳或补足，并加收滞纳金，或由劳动保障行政部门按照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十八条之规定对用人单位处以罚款或履行相关行政职责。人社局并非社会保险费征收机构，责令用人单位限期缴纳或补足社会保险费的行政职责应由社会保险费征收机构行使。”（（2019）鲁行终161号）。

另一种观点认为，“《社会保险法》虽然规定社会保险费征收机构针对用人单位未依法缴纳社会保险费的行为具有征缴的权力，但并未将用人单位参加社会保险及缴纳费用中存在违法行为排除于劳动保障监察范围。人社局提出的有关《社会保险法》实施后，劳动保障监察部门就无权受理劳动者针对用人单位参加社会保险工作中存在违法行为所提出的投诉请求的答辩意见，没有相应的法律依据，”（（2023）京01行终1294号）

（二）回到人社系统内部，谈谈劳动监察与社保稽核的争议

《社会保险法》规定，用人单位未办理社保登记应当由行政部门即劳动监察责令改正并处以罚款；《社会保险稽核办法》规定，少报、瞒报缴费基数和缴费人数的由社保稽核责令改正。

未办理社保登记产生的法律后果为用人单位瞒报缴费基数和缴费人数。因此可以认为不办理社保登记的行为属于瞒报缴费基数和缴费人数，故而社保稽核应当处理，这是劳动监察的论点。而社保稽核则认为瞒报缴费基数或人数亦可能是因为用人单位没有办理社保登记，那么劳动监察就有监察的权力。而《劳动保障监察条例》第二十七条“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”与《社会保险经办条例》第四十四条“社会保险经办机构发现用人单位、个人、社会保险服务机构违反社会保险法律、法规、规章的，应当责令改正......”的规定又加剧了争议的烈度。

（三）确定劳动关系的争议

争议主要体现为在追缴社保欠费过程中劳动监察与社保稽核是否有直接认定劳动关系的权力。

一种观点认为，法定的劳动关系认定机关只有劳动争议仲裁委员会与人民法院。其他相关部门无权直接认定，责令补缴社保费过程中若发现劳动关系存疑，应停止追缴程序，先通过劳动仲裁或司法审判确定劳动关系。

另一种观点认为，行政部门行使责令补缴社保欠费权力中已经暗含了认定劳动关系的权力，如果再要求劳动者提起劳动关系确认之诉不但违反行政效率原则也增加劳动者诉累。

两种观点在（2021）内02行终46号判决中有着集中体现。该案一审认为，“人社局作出《劳动保障监察行政处理决定书》之前，X公司提出其与牛某之间早在1997年就已经解除劳动关系，区人社局应当就X与牛某之间是否存在劳动关系，告知X及牛某提请劳动仲裁，对劳动关系进行确认，一方不服可向人民法院提起诉讼。作为社会保险监察机构，区人社局在处理养老保险费缴纳事项过程中一并认定X与牛某存在劳动关系，无相应法律依据，在此行为过程中已经超越法定权限。”

而二审认为“（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。虽然上述规定和答复并非针对劳动保障监察事项，但亦能佐证区人社局依据现有证据在行政管理过程中对劳动关系予以确认，进而作出处理并不违反法律规定。”

二、时效的争议

时效的争议源自《劳动保障监察条例》第二十条的规定“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。

前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”

实践中主要争议点为： （一）劳动监察否有2年时效 。该点又在一定程度上转化为劳动保障监察责令补缴社保行为是处罚行为还是征收行为的属性之争。 （二）社保稽核是否有2年时效。

人社部认为，依照《劳动保障监察条例》的规定，劳动监察有时效而社保稽核没有时效。（详见《人力资源和社会保障部对十二届全国人大五次会议第5344号建议的答复 》（人社建字〔2017〕183号））；而《最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）》中规定“劳动保障行政部门依据《劳动保障监察条例》第二十条规定，以企业未依法缴纳社会保险费行为在2年内未被发现，也未被举报、投诉为由不再查处的，人民法院不予支持；当事人请求履行上述查处职责，且能够提供相应材料初步证明企业存在未依法缴纳社会保险费用的，人民法院应当判决责令有关劳动保障行政部门履行相应职责。”

具体到司法审判中法院的观点则并非一致，如在（2020）苏06行终219号判决中，法院认为“缴纳社会保险费应以双方之间存在劳动关系为前提，而根据已生效民事判决所确认的事实，劳动者与公司之间的劳动关系于2015年8月12日终止，公司此后不再负有缴纳社会保险的义务，违法行为相应终止，故应从此时开始计算2年劳动监察时效期。劳动者于2019年5月14日才向人社局投诉，明显超过了2年的查处期限。

也有法院认为“根据《社会保险费征缴暂行条例》的界定，社会保险费追缴属于行政征收范畴，与行政处罚性质不同，追缴社会保险费与违法行为的追诉和处罚是两个不同层面的问题。《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》均未对社会保险费的追缴设置追诉期，故追缴社会保险费并不适用行政处罚相关追诉时效的规定。（（2023）豫0185行初71号）”

还有法院认为社保稽核也应遵守2年时效如（2023）津0110行初124号判决。

（三）、时效的起算时间应该是从劳动者知道之日起算还是应当违法行为终了日起算，以及人社部门是否应主动审查时效。 实践中一般认为2年时效从违法行为继续或连续状态终结之日起开始计算，由行政部门依职权行使。

三、缴费环节的争议

（一）滞纳金谁来负担？

《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

《实施若干规定》第二十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。”

根据上述规定，滞纳金应由用人单位负担。审判实践中一般也遵从这一规定，例如在（2019）鲁0811行初141号判决中，法院认为“缴纳社会保险是用人单位的法定义务，滞纳金和利息属于用人单位未尽代扣代缴义务所承担的法律责任。根据《实施若干规定》（2011年第13号令）第二十条的规定，用人单位不得要求职工承担滞纳金，故实验中学认为滞纳金与利息，应按照双方缴纳比例由双方分担的观点不能成立，本院亦不予支持。”

但是一些特殊情况下，审判规则会有所改变，例如在（2022）鲁02民终7267号判例中，职工与单位约定以合同约定工资数为社保、公积金缴费基数，单位将按照实际工资数计算多出的应缴部分，随工资一起发放给职工。其后职工又提出按照实际工资数补缴社保。法院认为“双方先为了王某能逐月多领取实际报酬而减少了社保缴纳数额订立《劳动合同补充条款》，后王某又向社保部门主张要求物业公司补缴社保，从而导致案涉滞纳金的产生。双方对《劳动合同补充条款》签订后所补缴社会保险金数额均存在过错，对据此所产生的滞纳金，应当各自承担50%的责任。”

(二)补缴欠费时职工个人部分是否应由单位一并缴纳？

人社部社会保险事业管理中心，针对网民反映的关于“社保欠缴后办停补缴有关问题”留言的回复中认为，对于用人单位未按时足额为员工缴纳社会保险费的，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。”因此，用人单位不得要求职工承担欠费。

这一观点在(2018)京02行终2号判决中被阐述为“《社会保险法》第六十条规定，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条亦规定，缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。上述法律规定充分说明，用人单位对于职工个人应承担的社会保险费有代扣代缴的义务。本案中，杂志社作为用人单位，除了负有为与之有劳动关系的劳动者缴纳社会保险的义务外，还负有代扣代缴缴费个人应当缴纳的社会保险费的义务。两项义务均是法律规定的义务。社保中心作为社会保险经办和征收机构，要求其缴纳全部社会保险费用并无不当。”

但实践中有人社部门与审判机关认为，个人部分应由职工自己负担。例如在（2020）粤19行终515号判决中，人社局向劳动者作出并送达《社保费补缴流程通知书》，告知职工在收到通知书之日起7天内，联系并配合公司一同到人社局办理相关手续，并将个人应缴部分的社会保险费交由公司代扣代缴。法院在其后的判决中认为“养老保险、医疗保险和失业保险费用均需用人单位和职工等共同缴纳，而职工缴纳的部分是由用人单位代扣代缴。本案中，职工向人社局投诉时，已经从公司离职，故公司无法从其工资中代扣代缴需由职工个人缴纳的社保费用，故人社局在责令公司为吴用补缴其在职期间的社保费用后，告知职工配合公司到人社局办理相关手续，并将其个人应缴部分的社保费交由公司进行代扣代缴，并不违反相关法律、法规的规定，且具有可操作性、可执行性，更有利于一次性解决涉案社保费用补缴问题，并无不当”。

四、补缴责任的争议

（一）单位注销后补缴社保欠费谁来补缴？

一般认为，用人单位注销后，补缴欠费的义务随之消失。职工因为补缴主体的灭失会失去主张权益的基础。而在实践中则会根据不同情况有所区别。

1、分支机构注销，由注销其的上级单位承担补缴责任。

在（2020）粤51行终30号判例中，法院认为，“在人社局对分支机构作出处理决定前，分支机构于2019年7月3日被上级单位注销，其主体资格已经终止，权利义务依法由上级单位承受，且上级单位在明知分支机构存在涉嫌违反劳动保障法律法规正在接受调查处理的情况下，仍决定注销分支机构，主观上存在逃避法律责任的恶意，故人社局根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、《广东省劳动保障监察条例》第四十四条第一款第（二）项的规定，决定由上级单位履行向劳动者办理社保登记、缴纳社保费用的义务，并无不当，故上级单位要求撤销人社局该份处理决定缺乏依据，不予支持。”

2、个人独资企业注销投资人承担社保补缴责任。

对于此类型企业注销后，行政部门是否可以处理补缴欠费案件存在不同观点。在（2017）鲁02行终89号判决中，人社局直接对原企业投资人做出行政处理，要求其履行补缴欠费义务，法院亦认为“劳动者与个人独资开办的企业印刷厂在涉案应缴费期间存在劳动关系，已经生效民事判决予以确认，且投资人对于其注销该企业并承担全部债权债务一事未予否认。因此，其有义务为劳动者缴纳其注销企业欠缴的社会保险费。”

但在(2020)湘07行终230号判例中，人社局以个人独资公司被注销，人社局失去执法对象、超出执法范围为由撤销补缴社保的立案决定书。而法院则认为“公司是自然人独资公司，股东为高某，注册资本200万。公司虽于2019年注销，但无清算信息。公司未经清算，直接注销，本案中并无证据证明公司没有财产进行分配。因此，公司的注销并不必然导致人社局失去执法对象”。

3、单位被吸收合并后注销，承继单位承担社保补缴义务。

（2021）京02行终359号判决认为，“用人单位为职工按时足额缴纳社会保险费是其应承担的法定义务，该义务是否履行直接影响劳动者享受社会保险待遇的权益实现。本案中，生效的民事判决书已经确认，J监理公司与靳某存在劳动关系，因J联公司于2018年5月将J监理公司吸收合并，后J监理公司注销，J联公司作为J监理公司的承继者，对于J监理公司为靳某未按时、未足额缴纳社会保险费的情形，应承担补缴与靳某劳动关系存续期间社会保险费的义务。”

（二）劳资双方约定不缴纳社保，单位是否还负有补缴义务的争议。

主流观点认为，参缴社保是单位与劳动者的法定义务，不会因双方的民事约定而阻却。因此即使双方以发放补贴或在离职后达成调解协议等形式约定不参加社会保险或免除补缴保险责任，作为用人单位依然负有补缴义务。例如在（2021）皖0881行初15号判决中，法院认为“汪某与公司2008年7月至2020年2月期间存在劳动关系，是中院民事调解书确定的内容，公司有义务为汪某办理劳动关系存续期间的社会保险，现公司抗辩汪某的社会保险以工资形式发放给了汪某本人，该行为不能免除其为汪某缴纳社会保险的义务。”

同样在（2021）川01行终781号判决中，法院认为“参加社会保险是用人单位和劳动者必须履行的一项法律义务，是一种公法法律关系，并非劳动争议当事人之间的民事法律关系。而公权力是不可以放弃、变更和让与的，必须依法行使。因此，缴费单位与缴费个人足额缴纳社会保险费用，是其法定义务，即使当事人有对社会保险费的民事约定，亦不能违反法律的强制性规定。”

而（2023）赣0429行初35号判决则是持相反的观点，社保部门认为职工与单位经司法确认的调解书明确单位补偿职工15000元社保费，双方之间因劳动关系发生的一切纠纷就此全部了结，职工不得以因与单位之间存在劳动关系再向单位主张任何权利。在此前提下，职工向社保部门投诉单位欠缴社会保险费，有违诚信原则，故不支持其补缴社保的要求。法院亦在其后判决中明确“单位已按照调解书的约定履行了义务，职工的相关权益已经通过司法程序得到解决，双方因劳动争议引发的纠纷已得到一次性化解，单位对职工的社会保险费已不负缴纳义务。职工在与单位达成调解并收取单位赔偿金的前提下，向市社会保险管理中心投诉单位并要求追缴社会保险费，有违诚信原则。”

五、劳动者通过司法审判实行权利救济时存在的争议

实践中，有些单位未给职工参缴社保，部分职工采取替单位垫付的方式，自行补缴。垫付的单位缴纳部分可通过民事诉讼以不当得利为由要求单位返还。还有部分职工因为已达退休年龄等原因无法补缴。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》　第一条规定“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：

......

（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；”

据此在补缴不能情况下，用人单位应承担造成职工社保待遇损失的赔偿责任。法院在此问题大致存在四种审判口径。

（一）待遇损失根据预期平均寿命结合单位与个人承担份额计算

典型的如（2021）鲁11民终5号判决，此判决中法院认为“由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，且对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。”法院根据这一口径，判决单位赔偿职工养老保险待遇损失207838.33元。

（二）以职工个人缴纳部分作为待遇损失进行计算

以（2021）晋民再7号判决为例，在该案中，单位与职工约定将社保费用随工资支付，单位不再为职工参缴社保。后职工参加了城乡居民养老保险，并在退休后提起诉讼要求单位赔偿损失。一审二审均驳回了劳动者的诉求，最后高院再审判决“参考2019年双方签订的劳动合同书的工资标准1400元作为基数进行计算，劳动合同时间为2008年7月1日至2019年1月1日，计算11年，酌定为14784元（1400乘以8%乘以11乘以12）。”

（三）以单位缴纳部分为标准计算待遇损失

具体可见（2021）豫14民终3859号民事判决。

（四）按照经济补偿标准支付待遇补偿

（2023）甘民再208号判决中，一审法院认为“根据侵权 责任法的基本原则，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。但鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，综合考虑到单位未办理社保手续的历史原因、劳动者本身的工资状况等多种因素，采用一次性酌定赔偿方式。在社会保险损失难以明确核算的情况下，王某在物业公司工作未满15年，养老保险待遇损失应当按照每满一年发给相当于一个月工资标准计算，一次性支付王某养老保险待遇赔偿费......判决公司一次性支付王某养老保险待遇赔偿费12000元。”

在实践中也有部分法院对劳动者赔偿养老保险待遇损失的诉求的不予支持。有法院认为对于单位欠缴社保的行为劳动者应当向劳动监察部门主张权利，若没有主张，放任此种状态长期延续至其退休，应视为对自己权利的放弃，失去了对自己权利进行救济的时机。如果劳动者未能提供社会保险经办机构不能补办社会保险手续等相关证据，也不能证明其因无法享受 社会保险待遇而导致损失的具体数额，则对其赔偿损失的诉求不予支持。

还有法院认为劳动者在达到法定退休年龄后，按照地方政策领取养老补助或已经享受城乡养老保险待遇的，应驳回其赔偿之诉。

六、一点补充

社保补缴兹事体大，其重要性无需多言。对补缴过程相关问题进行表达与讨论，助力问题的解决是本篇的题中之义。在此补充一点建议：释明相关法律概念，明确相关部门在补缴过程中的权限范围，不仅行政部门的职责边界要厘清，行政诉讼审理部门的审判口径亦应当统一，避免部门推诿与同案不同判。给予劳动者与用人单位明确的指引，降低劳动者维权成本，消弭用人单位的不合理预期。

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