消费者投诉食品生产经营者的食品或行为违反了食品安全法，提出赔偿诉求并要求行政部门进行调解（以下简称“食品安全纠纷调解”），这个“调解”职责究竟应当由谁承担？食药部门或者“三合一”的市场监管部门究竟有没有这个职责？究竟应不应当有这个职责？在当今的行政监管乃至司法审判中，这个原本不成问题的问题已经成为了一个不容忽视的问题了。
首先让我们来看看支持者对行政执法部门调解食品安全纠纷的依据和理由。
持赞同者的观点与依据大致如下：
一、是消费者权益保护法（以下简称“消法”）赋予的法定职责。
具体而言，包括以下规定。
第三十二条第一款：“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”
第三十九条第一款：“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：
(一)与经营者协商和解；
(二)请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；
(三)向有关行政部门投诉；
(四)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；
(五)向人民法院提起诉讼。”
除了上述条款以外，还有人以“世人皆醉我独醒”的姿势提出，说第五十六条也是食品安全纠纷调解的依据之一，或者说，是调解的一方如果不配合、行政执法部门可以“强令”其配合并使调解成功举办的依据之一。具体条款内容如下。
第五十六条：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：
……
(八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的。”
二、是《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国发〔2013〕18号）的相关规定。
具体内容如下：
“二、加快推进地方食品药品监督管理体制改革
（一）整合监管职能和机构。为了减少监管环节，保证上下协调联动，防范系统性食品药品安全风险，省、市、县级政府原则上参照国务院整合食品药品监督管理职能和机构的模式，结合本地实际，将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合，组建食品药品监督管理机构，对食品药品实行集中统一监管，同时承担本级政府食品安全委员会的具体工作。”
依据这一规定。很多人认为：此文件表明：此次改革已经将“食品”划归食药监部门了，所以，举凡涉及食品的问题都应当由食药监部门负责，那么当然关于“食品”的调解也不能例外了。
三、是国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）文件的要求。
具体内容如下：……
“八、依法化解社会矛盾纠纷
23.健全社会矛盾纠纷调解机制。要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。对资源开发、环境污染、公共安全事故等方面的民事纠纷，以及涉及人数较多、影响较大、可能影响社会稳定的纠纷，要主动进行调解。认真实施人民调解法，积极指导、支持和保障居民委员会、村民委员会等基层组织开展人民调解工作。推动建立行政调解与人民调解、司法调解相衔接的大调解联动机制，实现各类调解主体的有效互动，形成调解工作合力。”
对上述依据和观点我们逐一进行分析。
【对消法“调解”赋权的分析】
首先，在消法所有调解职责赋权的条款中，并没有明确关于行政执法部门的职责规定。只有对消费者协会进行了“调解”的赋权。包括第三十七条第一款第五项：
“消费者协会履行下列公益性职责：受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；”
和第三十九条第一款第二项：
“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：
……
(二)请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；”
除此之外，再没有对其它行政部门的“调解”赋权。当然更没有对食品安全问题进行调解的法律授权。
其次，消法对行政部门与食品安全职责相关的赋权，包括以下内容，一是在法定职责内采取措施保护消费者权益（第三十二条）；二是抽验职责和责令停止销售、警示等一系列措施（第三十三条）；三是惩处违法犯罪行为（第三十四条）；四是有消费争议的，应当接受相关投诉、处理并予以告知（第三十九、四十六条）；等。
从法律的规定内容分析，以上法定职责均看不出有行政执法部门应当负责调解的意思表示。
第三十二条规定的“保护”职责是以“采取措施”为手段的，这个“措施”包括两部分法定职责，其一，在本法的第三十三条有一部分具体规定。其二，在食品安全法等法律法规中还有其它规定，但就是不包括“调解”。
第三十九条和第四十六条是被引用来证明行政执法部门有“调解”职责的“经典”条款，但在冀博士看来，这两条合在一起理解，恰恰是消法排除了行政执法部门进行调解的规定。具体解读如下：
第三十九条规定了消费者权益争议的五种解决途径，其中第二项明确表述“调解”是请求“消费者协会或其它调解组织”进行，而第三项的表述方式为“向有关行政部门投诉”，我们应当相信，法律的文字表述一般来说是非常严谨的。如果“向行政部门投诉”的含义即是行政部门应当调解，则法律的表述不必将都具有“调解”职责的规定分开表述，应当是在第二项中一并表述为“请求相关行政部门、消费者协会或其他调解组织调解”，又或者为了区分行政部门与其他组织，则可以将第三项表述为“向有关行政部门投诉并请求调解”。但是，法律并没有这样表述。再结合第四十六条关于行政部门处理投诉的规定，法律表述为“应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知消费者。”这就进一步证明：行政部门受理投诉后可能有很多种法定途径解决，但还是偏偏就是不包括“调解”，因为这种告知规定意味着消费者在被“告知”前有可能并不了解其投诉的处理情况与结果。但是，调解的基本条件之一就是包括消费者在内的双方当事人参与，并且对调解的结果要签字确认。而在明明消费者全程在场且完全可以即时知情的情况下，法律怎么可能还规定一个“七日内告知”？
法律对“调解”职责的赋权是一种行政职责的授权，法律必须是明确意思表示，而不能是“推导”出来的结果。这一点从其他法律的规定可以得知。如商标法第六十条第三款规定：“对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”
由此可见，对行政部门受理投诉职责即视为是应当“调解” 法律依据的理解是对法律的误读。正确地理解并适用消法，是行政部门应当受理消费者的投诉，并采取消法第三十三、三十四条规定措施，以及相关法律法规规定的措施进行处理。而这种处理并不一定以投诉的消费者个体直接被“调解”为必然结果。
再来说说关于第五十六条规定与“调解”的关系。
消法第五十六条的法律意义是，经营者对消费者提出的“修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失”等要求，已经属于明确符合相关法律法规的规定、确认应当满足而未满足的，工商部门或其他行政执法部门可以予以责令改正，并同时给予相关行政处罚。也就是说，对经营者拒不满足消费者要求的行为，可以认定为违法行为，从而给予行政处罚。如果把这一条视为“调解”实现的手段，就出现了一个执法者无法自圆其说的悖论：如果可以通过第五十六条的责改和行政处罚来解决这种纠纷，那么根本就不需要再调解，即本条款与调解无关；如果是通过这一条款的“责令改正”甚至行政处罚来达到经营者坐下来听你调解的目的，则这个调解已经无需再调，因为通过这一条款的适用，执法者已经在“调解”前就确定了经营者责任。还有高人提出来，说我用这个条款没有确认经营者一定应当满足消费者要求，是说只要我通知经营者来调解，他不来，不管是不接电话，还是其他什么也好，我就认定他是“故意拖延或无理拒绝”，于是先处罚了再说。不知道这位仁兄的辖区已经有多少“冤魂”！这种对法律断章取义、“选择性适用”还自以为是的案例还真是不多见。此君的谬误有二，其一，无论是什么调解，其基本前提之一就是双方自愿，有一方不愿意接受调解的，调解即不能进行。即使是在诉讼当中的司法调解，也不能违背这一根本原则。当事人任何一方表示不愿意接受调解的，法庭定不会强迫。经营者对行政调解的拒绝方式法律并没有规定，不接电话，甚至不加理睬都是合法的不接受调解的意思表示，没有任何问题。所以，此君的“我通知你调解，你敢不来？”的霸道不知道从何而来？其二，本条款中“故意拖延或者无理拒绝”对应的是应满足消费者“修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失”要求的规定，此君掐去前面的主语，只留下“故意拖延、无理拒绝”八个字为我所用，与自己的想法前置随意搭配，使之成为“你必须接受我调解”的利器，其执法犯法的勇气也是没谁了。
【对《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》（国发〔2013〕18号）的相关职责规定的分析】
对这个文件相关规定的分析，其实可以简化为一句话：依据这个文件，食药部门从工商部门拿过来的职责究竟是“食品”监管还是“食品安全”监管？
我们来看看该文件的原文表述：
“将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合，组建食品药品监督管理机构，对食品药品实行集中统一监管”。
从原文表述中，关于职能的划分表达非常清晰，是将“原……部门”中的“食品安全监管”职能进行整合，而不是“食品监管”职能进行整合。那“食品监管”全部都是食药部门的职责、工商部门不再负责“食品监管”的错误观点是从何而来的呢？
有两种可能：一是从原文中“对食品药品实行统一监管”的表述理解得出；二是对“食品监管”与“食品安全监管”二者分辨不清，认为是一回事。
第一种可能不难厘清。读文章不能断章取义，更何况是国务院发布的需要非常严谨理解并执行的文件。在这一小段关于职责确权的表述中，明确职责划分的具体指向陈述就是“将原食品安全办、原食品药品监管部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门的食品安全监管和药品管理职能进行整合”，这句话清晰准确，是将从2003年开始的“分段负责”式的食品安全监管职责统一到食品药品监管部门来的意思表示。而后面的“对食品药品实行集中统一监管”这句话明显是对前面职责划分的意思表示从体制机制的高度进行宏观概括性总结，并不是再次扩大职责划分范围，将“食品安全监管”职责进一步变成“食品监管”职责。换言之，一个国家级的文件，有没有可能在同一段落里出现前后不一致的意思表达？
第二种可能貌似不难分辨，但真的就有很多人“傻傻的分不清楚”。
“食品安全监管”不等于“食品监管”，这是一个从法律规定、到现实行政都非常清晰的事实。二者的关系具体表达如下：
“食品安全监管”是“食品监管”大概念中的小概念，是“食品监管”中非常特殊的一部分，是涉及“身体健康、生命安全”的公共事物管理，与食品作为“竞争秩序”或“普通消费者权益维护”的市场监管客体有着本质的区别。
以“安全”为根本监管出发点的“食品”，其监管的内容则并不宽泛，从内容的边界到指向“狭窄但纵深”。从法律规制的角度分析，只有不符合食品安全法定义的“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”这一要求的，才是“食品安全监管”的内容。监管的指向集中在一个目标方面，即“公众身体健康和生命安全”。
作为“产品”或者“商品”之一的“食品”，其监管的内容则非常广泛。从现行法律简单分析，“食品监管”可以包括食品安全、食品质量优劣（掺杂掺假、以次充好、以假充真、违反质量标准、等等）、价格欺诈、知识产权侵犯、缺斤短两、虚假宣传、不正当竞争、强制交易、虚假承诺（如虚假标注等）、等等，监管覆盖面广，涉及法律众多，监管指向集中在两个目标方面，即市场秩序与消费者权益保护。
因此，“食品安全监管”虽然是“食品监管”大概念中的一个小概念，但二者完全不可以相互替代，甚至在监管思想、手段和目的结果要求等方面都有着巨大的区别。
但是，需要特别注意的是，二者之间存在着一些交叉关系，正是这些交叉的“因果”关系，导致了一些模糊不清的认识和判断。这些交叉大致可以分为两类：一类是许多一般性的食品违法行为可能导致食品安全问题，如掺假掺杂、虚假承诺等，这类行为本身既是违法行为，同时可能还是造成食品安全问题的原因；一类是一般性违法行为与食品安全问题共生，如以次充好、以假充真、侵犯知识产权、虚假宣传行为等，这类违法行为一般不会造成食品安全问题，很可能、但不必然与食品安全违法行为并存。在行政处罚的角度观察，这属于“同一主体多个违法行为”的情形。然而，无论是哪一类交叉，都不意味着可以将“食品安全监管”与“食品监管”之间划等号。
【对国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）文件职责赋权的分析】
该文件对“调解”机制的表述如下：“健全社会矛盾纠纷调解机制。要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序。……”
有人把这一段作为各部门都应当对任何争议和纠纷进行调解的职责依据，因为“各职能部门为主体”了。其实，这也是犯的“断章取义”的错误。
在本段落中还有一句要求，就是要“科学界定调解范围”，但往往就被视而不见了。什么是科学界定调解范围？从中文“翻译”成中文就是：不是什么纠纷都能行政调解，而是要“科学”地“界定”一下，哪些可以调解，也就是说，还有不可以调解的纠纷。随之而来的问题是：谁来界定？怎么才算科学？
分析行政调解，其组成要素有三：一是调解行为主体，即行政部门；二是调解的对象，即投诉者与被投诉者；三是调解的标的物，即纠纷问题。从本篇讨论的“法定职责”角度出发，这里只对行政部门调解职责的“科学界定”作分析。
确定某一行政部门的调解范围，首当其冲的还是要先科学地界定在某一问题上该部门是否有法定调解职责。对行政部门而言，“法无授权不可为”既是最科学的界定标准，同时也是超越一切其它原则要求的根本原则。按照这一根本原则的要求，对食品安全监管部门的调解职责的界定分析就回到了前面的分析上。所以，国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）文件并不能成为食品安全监管部门具有调解职责的依据。
综上所述，食品安全监管部门对食品安全问题纠纷的调解并没有法定职责依据。下一篇我将从食品安全监管的角度继续分析“为什么食品安全问题造成的民事纠纷不能由行政部门进行调解”。
