作者简介：
锦天城律师事务所 刘飞 合伙人律师
方静、方帅 律师
PPP合同指南第2章为“重大负面政府行为” （“Material Adverse Government Action”，以下简称“MAGA”）。如第1章“不可抗力”所述，MAGA事件通常是“不可抗力” 中“政治不可抗力”的一部分或全部，但同时PPP合同指南认为MAGA“风险完全由缔约政府部门承担”，这与第1章“不可抗力”所阐述的“设定不可抗力条款的前提是双方应当共同承担不可抗力导致的风险”不同，因此在PPP合同指南中，MAGA和不可抗力事件是“泾渭分明”的。
MAGA这个概念适用于合同一方为公共部门实体或政府的合同，例如PPP合同。MAGA事件通常包括：
1. 使私营合作伙伴延迟或者无法履行其合同义务；和/或
2. 对私营合作伙伴造成重大的负面财务影响；和
3. 属于公共部门实体/政府管控范畴，或者相较于私营合作伙伴而言，公共部门实体/政府能更好的进行管理的事件；
我国PPP项目合同中一般仅规定不可抗力风险条款，未看到有专门列举仅由政府方承担风险的类似MAGA的条款。财政部PPP项目合同指南中提到政治不可抗力与自然不可抗力的分类，并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理，其中政治不可抗力事件被归类为“通常由政府方承担的风险”，“通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件”。财政部PPP项目合同指南中，相关事件如果“处于政府方能够控制的范围内并且属于项目项下政府应当承担的风险”，则为政府方违约事件。
MAGA风险虽不受私营合作伙伴的控制，但是私营合作伙伴却可能受到MAGA的负面影响，因为MAGA事件可能会影响到私营合作伙伴履行合同义务和获得缔约政府部门付费的能力。
鉴于私营合作伙伴缺乏对于MAGA事件的发生或应对的掌控能力，所以将MAGA风险转移给私营合作伙伴将很可能会导致两种后果：（1）至少会造成较高的溢价（可能致使PPP项目收费价格过高），或者（2）仅导致PPP项目无法获得融资。
因此，在PPP项目合同中设置MAGA条款的目的是将某些约定好的政治风险分配给缔约政府部门承担，以应对此类风险发生所带来的负面后果,并为私营合作伙伴提供适当的救济和补偿。
（一）MAGA的范围
1. 定义清单
缔约政府部门将承担MAGA事件发生的后果，因此应慎重地考虑什么事件可以视为MAGA事件，以及如何将其带来的风险最小化。通常会约定一个定义清晰、完备的事项清单。
2. 事件政治性
如在第1章不可抗力中所述，在实践中政治风险（由缔约政府部门承担）和某些商业风险（由私营合作伙伴承担或分担）之间的分界线很可能难以划定。通常，MAGA事件带有明显的政治性，比如包含相关国家的战争相关的事件，以及这些国家的故意行为（如PPP项目的完全国有化或征收），及缔约政府部门或其它公共部门实体不批准许可或者不履行其某些义务。除上述明显政治性事件外，还可能存在一些包含政治因素的导致私营合作伙伴的成本升高或无法控制的风险。比如，有可能发生政治性的罢工，导致必须在当地采购的关键的原材料价格上涨，或者码头罢工导致原材料不能进出口。
3. 重大程度
在定义MAGA事件时，缔约政府部门可以约定一定的标准，只有满足该等标准时，私营合作伙伴才有权获得救济——比如事件对私营合作伙伴的影响“重大”程度的基本标准，同时PPP合同指南建议尽量清楚的确定这一基本标准。
（二）对私营合作伙伴的救济
由于MAGA事件的风险由缔约政府部门承担，私营合作伙伴的利益应当被维持在假定未发生MAGA事件时的状态，具体的救济措施包括：
1. 违反合同的救济——PPP合同一般会规定，私营合作伙伴有权根据受到的MAGA事件影响的程度，免于承担违约责任以及减免履行其在PPP合同项下的义务（包括要求支付延迟违约金）。如果在建设阶段发生了该等事件，则私营合作伙伴一般可以获得关键项目节点的时间宽限，例如预计开始运营的日期。
2. 继续付款——PPP合同一般会明确规定私营合作伙伴可以如合同仍在持续履行中一样而获得缔约政府部门根据PPP合同支付的款项，而付款方式下相关的扣减项目将被暂停。
3. 损失补偿——如前所述，缔约政府部门会承担对私营合作伙伴因MAGA事件承受的损失和额外成本的补偿责任。这些补偿包括缔约政府部门因MAGA事件而未继续付款造成的的收入损失（以及因此无法偿还贷款而导致的融资成本），以及为了减轻和纠正MAGA事件的影响而产生的成本（即增加的PPP项目成本）。同时应注意的是，和不可抗力情形下一样，私营合作伙伴有义务采取措施减轻其损失，其救济权应当建立在其遵守了通知和减轻义务的前提上。
4．提高价格／延长期限——如果PPP合同能够继续执行，缔约政府部门可以协商通过提高价格和/或延长运营期限来补偿私营合作伙伴。
（三）终止
类似于持续的不可抗力情形，如果MAGA事件持续时间超过某个期限（一般为6-12个月），合同双方通常均有权终止PPP合同。
（四）因MAGA导致的解约金金额的确定
与将MAGA事件的风险分配给缔约政府部门承担一样，在计算因为MAGA终止合同而支付私营合作伙伴赔偿金时，一般也与基于缔约政府部门违约的解约金金额的计算类似。
缔约政府部门可以根据特定的MAGA事件协商不同的赔偿水平。比如，在缔约政府部门有明显的过错（比如直接挪用或不给予许可等）时可能同意支付缔约政府部门违约终止赔偿，而支付不在其直接控制和影响下发生的事件的赔偿也将减少（比如仍然至少包括未偿还债务和股权出资）。
PPP合同指南指出，与不可抗力一样，各方都需考虑MAGA如何自上而下地传导到其他项目协议中，才能使私营合作伙伴的合同地位保持一致。
重大负面政府行为的定义
1. 在本PPP合同项下的“重大负面政府行为”意指在本PPP合同期限内，缔约政府部门或任何相关的公共部门实体[如有必须请定义]的作为或者不作为，以及下文第2条中的情形中的事件，并且其（1）直接导致私营合作伙伴无法履行在本PPP合同项下的全部或部分义务和/或（2）对[成本或收入] [填写特定条款]存在[重大]负面影响。
2. 上述第1条中的任何作为或不作为应当意指且限于以下情形：
（1）对私营合作伙伴申请的任何许可或批准，相关缔约政府部门不授予许可或者不予续期，而这些许可或批准是私营合作伙伴适当履行其在本PPP合同项下的义务并/或行使相关权利而必要的条件，且在各种情形下都应在[适用法律]要求的时间限制内给予延期，除非是由于私营合作伙伴不遵守[适用法律]而导致；
（2）任何（经过宣告或未经过宣告）的战争行为，入侵、武装冲突、外国敌人的行为、封锁、禁运或革命等[在[国家名称]境内发生]；
（3）放射性污染或电离辐射[在[国家名称]境内发生]；
（4）任何暴乱、叛乱、民众骚乱、恐怖主义活动等[在[国家名称]境内发生]；
（5）任何罢工、合法怠工、或者不是主要为了影响受影响方的行为以此来保护或提高受影响方的雇佣和用工条件而发生的怠工，[在[国家名称]境内发生]；
（6）征收、强制收购或任何相关政府部门对私营合作伙伴的任何资产或权利的国有化，包括私营合作伙伴的股权；
（7）影响本PPP合同的合法性、有效性、约束力或可执行性的任何相关政
府部门的作为或不作为；和
（8）[添加与PPP合同相关的任何事件，比如建造某些具有竞争性质的基础设施等（比如在PPP收费道路附近修建免费道路）或污染事件]。
重大负面政府行为的后果
3．如果发生重大负面政府行为，则私营合作伙伴（1）应当按照其被重大负面政府行为阻止、妨碍或延误义务履行的程度免于履行其在PPP合同项下的相应义务，并(2)应当有权根据本PPP合同获得赔偿，在各种情况下都需要遵守第[完整条款]条的规定。
4．为了根据以下第5条获得救济，私营合作伙伴必须：
（1）在私营合作伙伴知晓发生重大负面政府行为后尽可能快地在[[•]个营业日内]，向缔约政府部门发出通知说明其要求获得赔偿并/或减免其在本PPP合同项下的义务履行，随后各方应该以最大的善意考虑减轻重大负面政府行为影响的任何方法。
（2）在缔约政府部门收到上述第（4）条（a）项所述的通知后，应在[•]个营业日内提供以下事项的所有详情：（i）相关重大负面政府行为和（ii）项目成本的变化预估和/或主张的收入损失和/或延误和/或私营合作伙伴因此未能履行的PPP合同项下的义务的情况。
（3）向缔约政府部门证明：
（i）私营合作伙伴无法在不增加[重大]成本的前提下采取合理的措施避免事件及其后果的发生；
（ii）重大负面政府行为的发生是成本的预估变化和/或收入损失和/或延误和/或私营合作伙伴未能履行的PPP合同项下义务的直接原因；
（iii）私营合作伙伴无法减轻或弥补其所主张的时间损失和/或PPP合同义务的减免；
（iv）私营合作伙伴正在尽合理的努力履行受到影响的PPP合同项下的义务。
5．如果私营合作伙伴已经遵循了上述第4条中规定的义务，则缔约政府部门应当：
（1）补偿私营合作伙伴按发生的实际成本[和收入损失]合理调整所预估项目成本差额；
（2）根据重大负面政府行为的程度，合理减免私营合作伙伴在本PPP合同项下的义务；和
（3）如果重大负面政府行为在[填写建设期限条款]期间发生，并导致完成[填写预定服务开始日期条款]延误，则应当合理地顺延相应的时间。
6．[如果上述第4条中要求的通知在该条规定的时间届满之后发出，则私营合作伙伴无权获得信息被延迟期间的任何时间延长，赔偿或PPP合同项下的义务履行减免]。
7．如果缔约政府部门和私营合作伙伴不能适当的就任何赔偿、已发生的延误、或私营合作伙伴在本PPP合同项下的义务减免的程度达成一致，或者缔约政府部门不认可发生了重大负面政府行为，合同方应当根据[填写争议解决条款]条解决。
因持续的重大负面政府行为导致的合同终止
8．如果一个重大负面政府行为事件持续时间长于[180-360个日历]天，则任何一方都可以自主酌情决定向另一方发出书面终止通知，终止本PPP合同，该通知在对方收到后[三十(30)个日历]日后生效。[三十(30)个日历]日届满时，如果重大负面政府行为事件仍然持续，则应该根据[填写终止相关的条款]终止本PPP合同，而私营合作伙伴应当有权获得[填写因重大负面政府行为事件而终止的赔偿相关的条款]规定的赔偿。
明树数据，是国内首家专注PPP行业大数据的科技公司。长按二维码，查看最新的PPP相关数据。如需详细全面的数据服务或其他合作意愿，请通过下述方式联系：
网址：www.bridata.com
邮箱：[email protected]
