六、公司型与契约型混合模式–监事会/审查或合规委员会
下页所述模式中, 不论基金结构如何, 实践中皆由基金运营者负责计划基金的日常监督及运作, 并且与基金投资者之间属于受托关系。虽然保管人、审计师、董事会或受托人在保护基金运营者受托义务中起一定作用, 但此模式中是由单独的独立主体明确负责监督基金运营者的特定职能以及其运作的众多基金, 特别是在利益冲突方面。
此模式下, 不论是基金自身还是管理公司层面的监事会, 或独立审查或合规委员会在治理结构中起到或应起到核心作用, 监督基金运营者符合受托及监管义务。此独立主体可由其他主体辅助, 包括基金董事会、审计师及基金监管机构。由此监事会/审查或合规委员会承担的职责详情请见附件五。
另外, 针对“公司型与契约型混合模式 – 监事会/审查或合规委员会”, 流程图五以图表方式描绘了可能使用的基金治理架构。计划也包括其他关键独立主体, 以确保合适的基金治理架构。
下图所示的图表一展示了第五常委会成员国和地区内的现有模式及各自子模式。
要求设立独立审查委员会的提议规则在2006年生效。
治理结构将予实施; 现阶段, 荷兰体制适用公司型模式2及契约型模式1。
美国的反馈不包括美国单位投资信托, 单位投资信托可以信托合同的方式组织但发行代表在一个特定证券份额中不可分割权益的证券。美国的反馈也不包括未经登记的集合投资工具。
七、广泛适用的基金治理一般原则
本报告中所定义的基金治理是为了保证基金以基金投资者之利益(而不是基金内部人员之利益)进行组织及运作的基金组织及运作框架。
在此范围下, 请注意本项目的目的是说明广泛适用的基金治理一般原则, 其专注于基金运营人员职责的独立审查及监管, 以及为了防范利益冲突而使用的架构。
如下文所讨论, 第五常委会成员国和地区同意, 作为一项主要原则, 基金治理必须规定基金组织及运作的独立审查及监督。在每一第五常委会成员国和地区内, 独立主体是独立审查及监督的主要源头。
独立主体的主要目的是确保在出现冲突时, 基金运营者可以以“外部(同时主观且知情)视角”遵守适用规则、合同义务以及职责, 并因此保护基金投资者免受基金运营者差异化行为的损害。
许多第五常委会成员国和地区要求基金运营者承担受托义务以基金投资者最佳利益行事。不论基金的组织形式或模式, 基金运营者应总是受到受托义务以最佳方式为基金投资者行事之约束。遵守此项义务构成了基金管理的核心基本原则。
然而, 如本文所述, 基金经常需要所有权及管理权分离, 导致了基金运营者及投资者利益出现分歧的可能。因此, 为了确保基金运营者不偏离其职责, 由独立主体适当监督其活动是必要的。
在许多第五常委会成员国和地区, 基金运营者必须保证适当的控制并实施内部的合规架构, 负责监督其合同义务的履行以及遵守适用于基金管理活动的规则。许多基金运营者聘用合规人员以确保符合相关规则并允许适当信息传递于负责履行受托义务的人士。
虽然目的是提供“外部视角”以满足基金治理的目标——保护基金投资者, 独立主体的角色及概念在不同的基金治理结构中有不同的形式。例如, 采用“公司型 – 董事会”的一些成员国和地区, 独立主体指的是与基金或其他重要主体(如基金运营者)无关联的董事之地位, 也指代基金董事会中独立董事的比例。在某些成员国和地区, 独立主体指代基金监管机构及其相应的监管要求, 以确保受托人及基金运营者从功能上或经济上来说是独立的主体(“中国墙措施”), 例如要求两个主体间不存在共同的董事会成员或董事, 或通过禁止一方主体是另一方的子公司。其他监管要求可能施加消除或减少利益冲突的限制, 比如限制基金投资于关联方发行的证券。在其他成员国和地区, 独立主体指代基金的监事会, 或独立审查或合规委员会, 或咨询委员会。所有第五常委会成员国和地区力图实现独立主体与基金运作中所产生的固有冲突进行分离或隔离, 使得每一独立主体可完成其监管及审查的责任。(关于独立性的更多内容请见附件)。
独立主体应有充分的条件以通过高效及独立的方式行使其职责。[1]独立主体也应有足够的权力就可能与基金投资者利益相冲突的运作, 授权基金运营者或向其发布指引, 并且与负责另行核查基金活动及账户的主体(例如, 基金审计师)合作。不论主要负责监督基金者的主体性质(董事会、保管人、受托人或其他类型的独立监督委员会[2]), 独立主体应能建立防范及解决利益冲突(即, 产生于基金运营者或其关联方及投资者之间的利益冲突)的制度并向相关主体(资产管理公司的董事会、监管机构、外部审计师)报告。独立主体也应有充分的经济或财政资源使得其履行职能。在一些成员国和地区, 这些主体承担的全部责任以及由其(例如, 保管人及受托人)赔偿份额持有人的可能性或确保损害发生时份额持有人得到赔偿的可能性, 是该独立主体模式高效运作的关键条件。
独立主体的性质取决于基金在某个第五常委会成员国和地区的架构模式。在“公司型 – 董事会”模式下, 尤其是董事会及独立董事作为独立主体。独立董事应作为提供独立监督基金管理的监督主体, 并主要负责在第一层监督基金运营、基金运营者的活动及其他服务提供方(如基金销售机构)、监督利益冲突, 最终目标是保护基金份额持有人的利益。
在契约型模式以及“公司型 – 保管人”模式中, 独立主体的上述职能可能由保管人或受托人行使。然而, 在公司型与契约型混合模式中, 这些职能由特定其他独立监督主体行使。例如, 在某些第五常委会成员国和地区, 基金的监事会或独立审查委员会也可作为独立主体, 提供独立监督及监控基金运营者进行决策的某些方面。保管人、受托人或其他独立主体应最好在法律上、经济上或功能上独立于基金运营者。
如果保管人、受托人或特定其他独立主体不是法律上及经济上独立于基金运营者, 其应有充分的条件不以基金运营者的利益行事, 例如, 要求基金运营者和保管人的董事不同、设置独立的审查委员会或要求保管人共同为基金运营者可能的不法行为或欺诈负责。
在任何情况下, 不论是何种模式及独立主体所扮演的角色, 监管机构应力争确保根据现有的治理原则及程序, 基金的所有相关职能已被适当承担, 并由某个主体或其自身进行监督。
作为一项一般原则, 不应允许授予监管机构、基金董事会、保管人、受托人、审计师、监事会或独立审查或合规委员会、自律组织或任何其他独立监督主体的监管职责进行转授, 即使某些授予的职能可被外包给其他主体。因此, 为了确保适当的投资者保护, 对基金及基金运营者活动的高效及长久控制(直接或通过外包机构)应由负责该等职能的机构(监管机构、董事会、保管人、受托人等)进行。
如本文引言部分所述, 第五常委会将在随后的报告中说明应授予独立主体的明确职责与任务。
[1]不应授予独立主体足够导致它们危害或损害个人投资者所作出的选择之权力, 或干涉属于基金运营者完全责任的领域(例如, 基金规则下的投资决定权)。
[2]在某些司法辖区中, 基金审计师、基金的独立审查委员会或咨询委员会、自律组织相应地负有义务及汇报关系以发挥此作用。
附件五
在澳大利亚, 即便基金是以单位信托形式设立的, 对其监管也与对公司型基金的监管类似, 原因是基金运营者和受托人之间并无隔离。监督和经营计划的唯一职责由单一责任主体及其董事、员工承担, 该责任主体及其董事、员工均对投资者负有受托义务。责任主体可委任代理人, 例如托管人或投资管理人, 但需要为该等代理人的行为负责。
基金董事会在治理架构起到核心作用。而监督职能则主要由合规委员会来支持。如果半数以上董事并非独立的, 则半数以上合规委员会成员必须是独立的。
合规委员会的作用是监控责任主体在多大程度上符合计划的合规计划, 并就任何违反合规计划的情形报告给责任主体。合规委员会需要定期评估合规情况并可聘请独立的法律、会计或其他专业顾问或其他协助, 但费用由责任主体负担。
在加拿大, 即便基金可以以公司或者信托形式设立的, 大多数的开放式基金都是以信托形式设立的。在实践中, 基金运营者和受托人之间并无隔离。作为基金运营者, 需要对基金运营的日常监督负责, 包括防范利益冲突。[1]在这种形式下, 加拿大模式与契约型模式1 – 保管人有着许多相似之处。
典型形态下, 基金运营者将提供运营基金所需要的服务, 或者组织其他的服务提供方来提供相应的服务。主要涉及的服务提供方为: 托管人, 持有证券; 受托人(如为信托基金), 为份额持有人利益进行投资所持投资品种在法律意义上的所有人; 投资顾问, 提供对资金进行投资的专业意见; 基金登记机构或者份额转换代理; 销售机构。
加拿大的基金治理主要依赖于基金运营者(以及受托人和投资顾问)的受托义务、法律禁止性规定、监管监督以及发生权利滥用时的救济[2]。基金运营者对于基金和基金投资者而言承担受托角色。其受托义务源自普通法和大陆法, 并在加拿大的大多数成员国和地区内因基金运营者注意义务法定标准而得以强化。就担任受托人的信托基金运营者(多数为此情况)而言, 还需额外承担信托法的受托义务。
不久, 加拿大证券监管机构拟议的在全国适用的规定将引入一个独立的机构“独立审查委员会”(IRC)[3],专门对基金运营者进行独立审查及利益冲突监督。预计独立审查委员会的独立监督职能与公司型模式1 – 董事会中独立董事的职能相似。
拟议的规定要求各公开发售的基金均设立独立审查委员会。独立审查委员会必须由至少三名成员组成, 且所有的成员均是“独立的”。其中, “独立性”定义为“与管理人(基金运营者)、互惠基金(基金)或管理人相关的主体(该文本中定义的词汇)不存在直接或间接的实质关系”。“实质关系”则定义为“按照理性人的观点, 可能干扰成员就管理人面临的利益冲突行使独立判断的关系”。
如果在基金投资者的利益与基金运营者的利益间存在固有的或者隐藏的利益冲突, 基金运营者必须诉诸独立审查委员会行动。[4]
拟议的独立审查委员会的职能与公司型模式1 – 董事会中的独立董事职能相似。预计独立审查委员会的职能如下:
- 就利益冲突情形对基金运营者进行独立的核查/剖析。
- 准许基金与关联方进行若干交易(可能是证券规定下禁止的交易), 前提是基金运营者将此事项告知独立审查委员会, 得到独立审查委员会批准且遵守相关规定。
- 为基金的最佳利益行事, 以及为基金投资者的最佳利益行事。拟议的规定设计为由基金运营者来委任独立审查委员会的首任成员, 而由成员自行独立委任替代者。独立审查委员会也可以在其认为是为了履行职责所必需(或有用)的情况下, 聘任独立法律顾问或其他顾问。
- 审核并批准若干变更并据此使得基金免于在若干情形下寻求投资者的批准。这包括基金审计师的变更以及在基金与其运营者的另一个基金合并或重组时的变更。“商业交易”方面的变更仍需要投资者的批准。
在新的拟议的荷兰公司型及契约型模式下, 基金治理可在各基金层面组织进行, 主要规定是各基金应当设立(足够独立运作的)监事会, 并由监事会负责监督基金或者在管理公司的层面上规定各管理公司应当设立(足够独立运作的)监事会。[5]
此监事会可以具体保证: (i)基金(与管理公司)及关联方之间的潜在利益冲突以积极负责的方式解决, (ii)在基金的运营过程中已尽到谨慎细致的注意, 以及(iii)按照招募说明书里规定的目的及条件管理基金。
为了作为独立主体适当履行其职能, (管理公司的)监事会应当与(管理公司以及)关联方(系管理公司的关联方)保持足够独立, 尤其在组成和运作上。可以通过规定监事会多数成员必须独立(独立于管理公司及其关联方), 或规定监事会必须任命并设立一个至少具备两名成员, 且成员均为独立的监事会成员的合规委员会来保证独立性。准备监事会决议事项时, 合规委员会应当与执行监事就合规事项进行磋商, 并将磋商情况明确汇报给整个监事会。
在各基金层面设置监事会有一大优势是监事会作为独立主体能与基金的投资者尽可能贴近。而明显的劣势则是这种安排会导致基金产生许多费用, 并且需要在管理公司之外或者管理公司的集团外招募大量独立的、具备足够专业知识的监事会成员。因此, 在管理公司层面组织基金治理则成了复杂程度相对更低的选择, 因为这仅仅需要管理公司设立足够独立的监事会。(这也符合荷兰新规: 管理公司, 而非各基金需取得牌照)。
可能需要担心的一点是, 事实上是管理公司自身的利益可能与股东/投资者的利益相冲突, 在这种情况下往往有观点认为管理公司层面的监事会应当负责确保管理公司的利益得到足够的保护。然而法律规定, 管理公司应当为各基金投资者的利益行事。基金管理公司监事会的职责必然包括确保管理公司按照法定义务标准开展活动, 尤其是管理公司应当为其管理下的基金投资者利益行事。对于如何处理管理公司与基金之间的利益冲突以及管理公司所管理众多基金之间的利益冲突进行决策是管理公司监事会的职责。
在此模式下, 保管人的作用仅仅局限于保护为基金投资者所持有的资产, 尤其是保护其免受管理公司片面裁断的影响, 以及保护其免受管理公司或基金经济崩塌的影响。托管人, 一如它通常的组织方式, 因为无法独立于管理公司以及管理公司所属集团中的其他企业行使职能, 其一般不承担总体的监督职能。
作为审计年度财务报表的外部审计师, 作为其审计活动中的一部分, 其应当在年度的管理报告中明确其评估行政组织系统及内部控制措施(AO/IC)的程度。同时, 外部审计师也应当明示其在审计活动中的最重要发现。外部审计师应当就其审计过程中发现的任何不当行为报告给荷兰监管机构。
(a) 管理公司持有牌照并发行各种基金(UCITS及非UCITS)。
(b) 审计师仅核查管理公司财务报告, 并向监管机构汇报不当行为。
(c) 审计师核查基金的财务报告, 并向监管机构汇报不当行为。
(d) 需要在基金或管理公司层面足够独立的监事会或者独立审查/合规委员会。
(e) 投资管理的外包及监控。
(f) 与基金及管理公司法律上独立的资产, 对资产管理进行有限的监控。
(g) 持牌的保管人, 并不独立于管理公司。
[1]加拿大大多数公司型基金的投资者基本无上市公司股东的权利。同样地,在加拿大的信托基金中, 受托人提供服务(且十分必要)将所有权分为法律类(受托人的正式权利)和实益类(证券持有人的经济利益)。
[2]目前救济手段主要是监管机构有权调查问题并发布指令、处以罚款或不接收相关招募说明书, 而份额持有人则有权提起诉讼(包括在某些司法辖区内提起集体诉讼)。
[3]拟议的全国性法律文件为81-107《投资基金独立审查委员会(2005)28 OSCB(补充稿2)》。
[4]拟议的规定认可基金运营者以及为基金运营者工作的人士可能会发现自身处于金钱利益与受托义务相冲突或者日益怠于追求证券持有人最佳利益的境地。其中一部分冲突可以被现有的关于冲突的规定解决, 但也有一部分不能。
[5]在荷兰, 在各基金层面还是在管理公司层面设置监事会均非一项义务。
