刑事疑难案件或者刑事疑难类案的分析，与我们通常所说的刑法适用或者刑法解释并没有什么区别，都是要将案件事实与刑法规范相对应，从而形成合理的结论。我是在等同含义上使用刑法适用与刑法解释这两个概念的，因为离开了需要处理的案件来对刑法条文进行所谓的解释是没有什么实际意义的。
下面我讲一下解释法条的一些基本技巧。我在这里就不讲平义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释这些解释理由了，而是讲一些具体的技巧。这里的技巧与我在教材中所写的解释技巧也不完全是一回事。
有一句法律格言说，“多余的解释掉”。因为是解释者，不可能直接删除法条的某些表述，只能解释。不过，刑法实行罪刑法定原则，不可能随意将构成要件要素与责任要素解释掉。但也不可否认的是，在极少数情形下，也可能基于具体犯罪的保护法益以及法条之间的相互关系，将刑法规定的某个要素进行非常缓和的解释，使这个要素不像字面含义那样发挥作用。
例如受贿罪，在外国刑法中，都没有要求国家工作人员为他人谋取利益。如果要求国家工作人员有为他人谋取利益的具体行为与结果才构成受贿罪，就会带来诸多问题。其一，国家工作人员只收受财物而不实施为他人谋取利益的行为，就不构成犯罪，这是鼓励国家工作人员只收受财物。从刑事政策上说，这样的局面是很不好的。其二，国家工作人员甲接受请托收受他人财物后不实施为他人谋取利益的行为，国家工作人员乙接受他人请托收受他人财物后实施了为他人谋取合法利益的行为时，甲的行为构成受贿罪，乙的行为反而不构成受贿罪。
这显然违反了刑法的公平正义性。再联系受贿罪的保护法益来看，无论是认为本罪的法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性，都不要求国家工作人员实施了为他人谋取利益的职务行为，因为采取职务行为的公正性说的观点，认为受贿罪是抽象危险犯，也不要求国家工作人员实施了为他人谋取利益的行为。
那么，我国刑法为什么规定收受财物的行为只有为他人谋利益才构成受贿罪呢？在我看来，这一规定所要表达的意思其实是财物与职务或职务行为必须具有关联性，即财物是职务或职务行为的不正当报酬。所以，现在刑法理论的通说与司法解释都认为，只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺，就成立受贿罪。什么情况下可以认定有许诺呢？显然，只要请托人给予了财物，国家工作人员并不拒绝而是收受了财物，就表明许诺了为请托人谋取利益，否则为什么收受财物呢？这样解释后，既可以认为将受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要素解释掉了，也可以认为对“为他人谋取利益”进行了一个全新的解释。
又如，侵占罪中的“拒不退还”“拒不交出”究竟起什么作用，也是可以进一步思考的。如果只是从客观方面来说，这一要素有没有可能是客观处罚条件，而不是构成要件要素。我这里想说的是，有没有可能将这一要素解释掉。所谓解释掉，也不是直接删除这一要素，而是将它解释为“非法占为己有”的同位语。
也就是说，如果证据材料已经证明行为人将财物非法占为己有的，就不需要再判断是否拒不退还、拒不交出。例如，行为人将受托管理的手提电脑变卖给第三者，所得款项用于还自己的债务了，这一行为足以表明行为人将代保管的财物非法占为己有了，因而构成侵占罪。又如，行为人将受托管理的5万元现金用于购买商品，仅此还不能认为行为人非法占有了他人现金，因为现金是种类物，行为人完全可以用自己的其他现金归还给请托人。只有当行为人拒不返还所管理的5万元现金时，才可能构成侵占罪。将拒不退还、拒不交出解释为“非法占为己有”的同位语，也可谓将它解释掉了。
我要反复说明的是，在刑法解释中不可以轻易地“将多余的解释掉”，不得已这样解释时，必须有充足的法律依据。
如果按照刑法分则规定的构成要件解释，导致符合构成要件的行为并不具有值得科处刑罚程度的违法性，那么，就需要添加新的要素。这个所谓新的要素，就是指刑法分则没有明文规定的，但解释者需要添加的要素。如果添加的这个要素得到认可，它就是不成文的构成要件要素。
添加不成文的构成要件要素，不违反罪刑法定原则。因为罪刑法定原则旨在限制司法权，而添加不成文的构成要件要素限制了犯罪成立范围，也是限制了司法权。当然，也不能说因为添加不成文的构成要件要素限制了司法权就可以任意添加。在通常情形下，还是要尊重立法者的规定。
在某些情形下，添加不成文的构成要件要素是因为符合字面含义的行为不值得科处刑罚。例如，《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第2款规定：“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”
我从第2款说起。第2款的保护法益应当是未成年人的健康成长不受聚众淫乱行为妨碍这一法益，当然会有不同表述。所以，无论聚众淫乱活动是公开的还是秘密的，都侵犯了未成年人的这一法益。但问题是，多名成年人自愿秘密实施的淫乱行为是否值得科处刑罚？我对此一直持否定态度。例如，一名女性与两名男性在家里实施各种性行为，对此有必要认定为聚众淫乱罪吗？我觉得没有必要定罪。所以，我觉得对于《刑法》第301条第1款规定的聚众淫乱罪要添加“公然”这一构成要件要素，即聚众公然进行淫乱活动的，才构成聚众淫乱罪。
在某些情形下，添加不成文的构成要件要素，是基于犯罪之间的关系。例如，诈骗罪的成立需要具备直接性要件，也就是说，如果行为人实施欺骗行为后，还需要行为人再实施其他不法行为才能取得财物，就不构成诈骗罪，而是构成其他犯罪。只有当行为人实施了欺骗行为之后，不需要再实施其他不法行为就可以取得财物，才成立诈骗罪。添加直接性要件，是为了使诈骗罪具有自身的特点与类型性，即被害人的财产损失是由欺骗行为造成的，而不是此后的另一不法行为造成的。
例如，甲欺骗乙离开自己的办公室，然后趁乙不在办公室之机，将乙办公室的财物拿走。甲虽然实施了欺骗行为，但这个欺骗行为不能直接使乙遭受财产损失。使乙遭受财产损失的是甲后来取走财物的行为，而这一行为是盗窃而非诈骗。当然，你们也可以认为，直接性要件是为了说明诈骗罪的欺骗行为的实质内容。这样说也不错，但从另一角度来说，在欺骗行为难以限定的情形下，通过直接性要件来限定欺骗行为，就使诈骗罪的构成要件行为具有定型性。
第三，如果当作真正的要素不合适，就解释为表面的要素
真正的构成要件要素是成立犯罪所必须具备的，如果不具备就不可能成立特定的犯罪。但表面的要素只是界限要素，界限要素都不表明违法程度增加，相反只是表明不法程度减少。任何一种解释，都要经得起三个方面检验或考验：一是认识错误，二是共犯，三是事实不清。
例如，行为人客观上虚开了增值税专用发票，但他误以为自己虚开的是普通发票而不是增值税专用发票。这个案件怎么处理呢？《刑法》第205条规定的是虚开增值税专用发票罪，第205条之一第1款规定：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
由于行为人没有虚开增值税专用发票的故意，因此不能认定为虚开增值税专用发票罪。如果你把《刑法》第205条之一中的“以外”当作真正的要素，即只有客观上虚开了第205条规定以外的发票才构成虚开发票罪，那么行为人的行为就不构成犯罪，因为他并没有虚开第205条规定以外的发票，而是虚开了第205条规定的发票。但如果虚开了不能折抵税款的发票都能成立第205条之一的犯罪，而行为人虚开了可以抵扣税款的发票却反而不构成犯罪，这样的结论是不公平的。
所以，要将《刑法》第205条之一中的“以外”当作表面的要素，即凡是虚开发票的行为，首先成立第205条之一的虚开发票罪，如果发票是增值税专用发票，则适用特别法条优于普通法条的原则，认定为虚开增值税专用发票罪。
又如，《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第115条所规定的是造成严重后果的情形。那么，适用第114条时必须证明行为确实尚未造成严重后果吗？答案是否定的。
如果行为人实施放火行为，现场也有一人死亡，但不能证明此人是被放火烧死的，就不能适用《刑法》第115条。如若要完全排除行为人放火烧死了被害人，也不能排除。在这种情形下，不可能宣告行为人的放火行为不构成犯罪，而是要适用《刑法》第114条。也就是说，《刑法》第114条中的“尚未造成严重后果”是不需要具备的要素，或者说是不需要证明的要素。这一要素也并不表明违法性增加，而是表明违法性减少。
第四，如果将某个要素解释为客观的要素不合适，就解释为主观的要素；反之亦然
有些要素究竟是客观要素还是主观要素，是难以判断的。但区分这两种要素很重要。一方面，如果是客观要素，就必须是客观上出现过的，而且有证据证明的，但如果是主观要素，就只要存在于行为人的内心即可；另一方面，如果是客观要素，行为人主观上对此就必须有认识或者认识可能性。所以，要妥当区分客观要素与主观要素。
例如，受贿罪中的“为他人谋取利益”究竟是客观要素还是主观要素，现在还存在不同观点。我是一直把它当作客观要素的，但当作客观要素时，只要国家工作人员许诺为他人谋取利益即可，而不要求国家工作人员实施了为他人谋取利益的行为。但也有学者认为“为他人谋取利益”是主观要素，将这一要素作为主观要素，可以强化受贿罪的实质故意内容。但由此带来的一个重要问题是，如果国家工作人员客观上收受了请托人的财物，口头上只是虚假承诺为他人谋取利益，但心里根本没有想为他人谋取利益的，是否具备主观要素？按理说这种情形并不具备“为他人谋取利益”的主观要素，但如果因此而不认定其行为构成受贿罪也并不合适。将“为他人谋取利益”作为客观要素，并不意味着受贿罪的成立不需要故意。
又如，《刑法》第270条规定的拒不退还、拒不交出，有没有可能是主观要素，而不是客观要素？也就是说，行为人客观上将他人的财物非法占为己有，主观上有拒不退还或者拒不交出的想法时，就成立侵占罪。行为人虽然使用了他人的财物，客观上将他人的财物当作自己的财物而使用，但如果没有拒不退还或者拒不交出的想法时，就不成立侵占罪。这样解释也是有一定道理的。
再如，挪用公款的三种用途，究竟是客观要素还是主观要素？如行为人将公款挪出后放在家里，准备用于炒股，但发现股市行情不好，就一直将公款搁在家里。后来发现有一套房屋比较便宜，就将该公款用于购房首付，并且在三个月内归还了公款。如果说挪用公款进行营利活动，是指主观目的，那么行为人的行为就构成了挪用公款罪。但如果说挪用公款进行营利活动是指客观上将公款用于营利活动，那么行为人就没有挪用公款进行营利活动，行为人的行为只属于挪用公款进行其他个人活动，由于没有超过三个月，因而不构成挪用公款罪。挪用公款分为三种用途，是因为三种用途使公款流失的危险程度不同，但主观的想法不同不等于公款流失的危险程度不同，所以，要将挪用公款的三种用途解释为客观要素，而不能解释为单纯的主观目的。
有些要素既可能是客观要素，也可能是主观要素。也就是说，某个要素相对于甲行为而言是客观要素，但相对于乙行为而言是主观要素。例如，《刑法》第111条前段规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”其中的“为境外的机构、组织、人员”这一要素，相对于窃取、刺探、收买而言，是主观目的，即只有当行为人窃取、刺探、收买国家秘密或者情报是为了提供给境外的机构、组织、人员时，才成立本罪。但就非法提供而言，则是指向境外的机构、组织、人员提供国家秘密或者情报。在这种情形下，“为境外的机构、组织、人员”就是一个客观要素。由于是客观要素，因此行为人需要有故意，即认识到自己是向境外的机构、组织、人员提供国家秘密或者情报。但这一故意与前述主观目的是不一样的，故意的内容是要现实化的，而主观目的是不需要现实化的。
行贿罪中的“为谋取不正当利益”一般来说是主观要素，即为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物，即使客观上没有取得不正当利益，也不影响行贿罪的成立。问题是，行为人在请托国家工作人员为自己谋取不正当利益，国家工作人员也为行为人谋取不正当利益之后，行为人才产生给予国家工作人员以财物表示感谢的想法，进而将财物提供给国家工作人员的，是否构成行贿罪？如果说行为人此时给予国家工作人员以财物，并不是为了以后谋取不正当利益，因而不具备行贿罪的主观要素，不成立行贿罪，可能难以被人接受。如果说在这种情形下，推定行为人主观上就是为了以后进一步谋取不正当利益，也过于武断。所以，我认为，在这种情形下，可以将“为谋取不正当利益”同时作为客观要素，即因为谋取了不正当利益而给予国家工作人员以财物的，也成立行贿罪。
第五，如果对用语采用平义解释得不出妥当结论，就应当进行扩大解释或者缩小解释
这一点说起来容易，你们听说了也会觉得这个不值得讲，因为刑法解释最通常的两种技巧就是扩大解释与缩小解释。可是，按我的观察，我们通常都只是在进行平义解释，而且按照平义解释得出一个结论后，就认为这个结论是天经地义的。事实上，刑法理论对刑法分则条文的解释大多只是平义解释，扩大解释与缩小解释并不是很多。
例如，我前面讲到了毁坏的含义。即使一些学者承认刑法中的财物包括狭义的有体物与财产性利益，但依然认为毁坏仅限于物理性的毁损。可是，既然财物包括财产性利益，对财产性利益就不可能有物理性的毁损。既然对财产性利益不可能要求物理性的毁损，同时承认有体物与财产性利益是等价的财物，也就没有必要要求对有体物必须造成物理性的毁损。所以，在我国，对毁坏这个概念进行扩大解释是合适的。
在我国，扩大解释具有双重性。一方面，扩大解释的确会扩大犯罪的成立范围；但另一方面，对轻罪的扩大解释完全可能限制重罪的成立范围。比如，认为财物包括有体物与财产性利益，就扩大了盗窃罪的成立范围。这个扩大是相对于仅将有体物作为盗窃罪的对象而言的。但将危险驾驶罪中的道路、机动车进行扩大解释，就可能缩小以危险方法危害公共安全罪的成立范围。例如，醉酒驾驶航空器，至少将在跑道上驾驶时的行为认定为危险驾驶罪，就可以避免将这种行为认定为以危险方法危害公共安全罪。又如，对遗弃罪中的“扶养”进行扩大解释，使遗弃罪的成立不限于家庭成员之间的情形，就可以缩小故意杀人罪的成立范畴。所以，不要以为只要是扩大解释就扩大了犯罪的处罚范围。
当然，不可否认的是，扩大解释与类推解释是难以区分的，但不能因此就认为不能进行扩大解释。扩大解释是允许的解释技巧，类推解释则不被允许。有时能见到“扩大解释违反罪刑法定原则”的表述，但我觉得不能得出这样的结论。不可否认，如果对一个法条原本应当进行缩小解释，你却对它进行扩大解释，有可能违反了罪刑法定原则。但如果扩大解释并没有导致将不值得科处刑罚的行为认定为犯罪，就不能认为扩大解释违反了罪刑法定原则。
一般来说，缩小解释会限制犯罪的处罚范围，但不能认为犯罪的处罚范围越窄越好。如果是这样的话，不处罚范围就是最好的，因而废除刑法就是最好的。但在当今时代，这是不可能的。此外，应当作缩小解释时，如果不作缩小解释，也会侵害国民的自由。例如，生产伪劣产品罪与销售伪劣产品罪是选择性罪名关系。可是，如果一个人仅生产了伪劣产品而并没有销售，为什么要处罚呢？所以要对生产伪劣产品的犯罪进行限制解释。
第六，当法条有并列的概念或用语的时候，可以通过提升出上位概念来理解
这个技巧容易引起误解，我得说清楚一点。如果将刑法的某个概念提升到其上位概念来理解与适用，就是典型的类推解释。例如，《刑法》第236条规定的是强奸罪，强奸对象仅限于妇女，但妇女与男性的上位概念是人，如果说《刑法》第236条的妇女就是指“人”，则强奸男性的行为也构成强奸罪，这是类推解释，没有疑问。又如，《刑法》第240条规定的是拐卖妇女、儿童罪，妇女与儿童的上位概念也是人，如果据此说《刑法》第240条规定的行为对象包括所有的人，则是典型的类推解释。
但我这里所要讲的作为解释技巧的概念提升，不是指类推解释，而是指在刑法分则条文并列规定了几个概念，但这几个概念可能难以理解，或者这几个概念的关系难以理顺，在这种情形下，可以提升出这几个概念的上位概念，思考这个上位概念的实质含义，再以上位概念的实质含义指导几个下位概念的解释。
例如，《刑法》第310条第1款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”司法解释将“或者”前的行为归纳为窝藏罪，那么，窝藏罪中的“为其提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”是什么关系？是说只有通过提供隐藏处所、财物的方式帮助犯罪分子逃匿的才构成窝藏罪，还是说凡是帮助犯罪分子逃匿的都构成犯罪，前面所规定的“为其提供隐藏处所、财物”只是一种列举？在这种情形下，就需要思考为犯罪分子提供隐藏处所、财物的实质含义。显然，为犯罪分子提供隐藏处所、财物，就是帮助犯罪分子逃匿，所以可以认为，“为其提供隐藏处所、财物”的上位概念是帮助逃匿。既然如此，从立法论上来说，本来就可以删除“为其提供隐藏处所、财物”的表述，但不能删除“帮助其逃匿”这一用语。
又如，《刑法》第191条规定的洗钱行为一共有五项：（1）提供资金帐户的；（2）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（4）跨境转移资产的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。问题是，第（5）项的兜底规定究竟包括哪些方法？这就需要对前四项的行为进行提升，前四项的行为都是利用金融工具、金融手段的行为。加上洗钱罪被规定在了刑法分则第三章的“破坏金融管理秩序罪”一节，所以，第（5）项的行为并不是指任何方法的掩饰、隐瞒行为，而是指利用了金融工具、金融手段的与前面四项行为具有相当性的掩饰、隐瞒行为。
第七，如果将分则中的某个用语当作一个词来解释会得出不当结论，就考虑能否拆解这个用语，当作两个词来解释；反之亦然
我讲这一点，你们就会想到我对冒充军警人员抢劫的解释。我之所以将“冒充”拆分成“假冒”和“充任”来解释，就是为了得出妥当结论。如某地发生的一起案件，警察让无业人员穿上警服，然后二人一起抢劫一家小旅馆。虽然二人是共同正犯，但相对而言，警察所起的作用更大。如果说对无业人员适用冒充军警人员抢劫的规定，而对警察适用抢劫罪的基本法定刑，就明显不合适。如果说无业人员是冒充军警人员抢劫的正犯，而警察是以冒充军警人员抢劫的共犯，同样不合适。肯定有人说，这种不合适是刑法规定造成的，解释者无能为力。但我不这样认为，我觉得还是有解释空间的。
我是读《春秋左传》受到的启发。《春秋左传》上讲：“人火曰火，天火曰灾。”我们现在说的“火灾”这个词是不是就可以分解为火与灾？也就是说，火灾包括两类，一类是人为造成的火灾，另一类是自然引起的火灾。还有许多这样的例子，我就不详细举例了，你们可以看看我在《侵犯人身罪与侵犯财产罪》这本书中的介绍。在古代，每个字都有它的意思，后来人们将两个字组在一起形成一个词，其实这个词大多是可以分解的。比如，最常见的“学习”这个词，可以分为“学”与“习”，或者说“学”与“习”的意思是不一样的。
你们可能认为，其他学者都没有对一个词进行拆分，只有我在进行拆分。其实并非如此，只不过其他学者是在偷偷地拆分，或者不承认自己在拆分。例如，《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”刑法理论的通说认为，国家工作人员实际获取了财物的，才构成受贿罪的既遂，而分则规定是以既遂为模式的。也就是说，刑法理论的通说将本条中的“索取”解释为索要和取得，“索”就是索要，“取”就是取得。这是拆分解释的吧。不过，这样的拆分解释是有问题的，既然收受即取得就构成受贿罪，为什么还规定一个索要并收受的行为构成受贿罪？在我看来，将索取解释为索要，才使受贿罪的构成要件行为存在两种并列的类型。所以，并不是我一个人在对分则的某些概念进行拆分。
又如，《刑法》第240条规定的“拐卖”一词，其实是拆分成“拐”与“卖”来理解的。比如，以出卖为目的的绑架，可以说是拐，单纯的出卖则是卖。这是《刑法》第240条有明文规定的，所以一般不会有争议。
再如，《刑法》第244条之一前段规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”一般来说，雇用是指花钱雇请未成年人从事体力劳动，但如果行为人采用诱骗手段，让未成年人义务从事体力劳动，行为人根本不给未成年人钱的，难道就不应当认定为本罪吗？如果说只有发工资才构成本罪，行为人一定不会发工资。所以，能否将“雇用”一词分解为“雇”和“用”来理解？我觉得是可以的。其实这样的拆分解释是很多的。
反之，刑法分则有的条文所规定的虽然是两个并列的概念，但也可能需要将其合并起来解释。《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”虽然“捏造”与“散布”是两个词，而且法条还特意使用了一个“并”字，但我一直认为，只需要解释为散布虚伪事实即可，捏造本身不是构成要件行为。
第八，如果理解为注意规定不能得出妥当结论，就解释为法律拟制；如果理解为法律拟制不能得出妥当结论，就解释为注意规定
刑法分则中有一些条文，与基本法条的意思既可能相同，也可能不同；既可能是注意规定，也可能是法律拟制。注意规定其实也可谓重复性规定，在有规定之后再重申已有的规定，注意规定都是可以删除的。但法律拟制则不同，法律拟制是视不同为相同，有无法律拟制的规定，结论是大不一样的。所以，一定要善于区分二者。这个问题我在《刑法分则的解释原理》一书中做了详细讨论，这里就不讲了。
