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普法｜「先用非法证据再罚取证者」，这么划算为什么不行？

知乎日报 · 公众号 · 问答 · 2016-10-10 17:59

正文

题图来源：《傲骨贤妻》

为什么法律上不能认可非法证据同时判非法取证者的罪，而直接不认可非法证据呢？

一、并不是所有的非法证据都要排除

知乎规则：别问为什么，先问是不是。

你的问题建立在「非法取得的证据内容真实」的基础上，但事实上，「非法取得的证据内容未必真实」。

确定一个证据的取证程序非法，带来的后果大概有两种：一种是这证据的真实性没问题，另一种是这证据的真实性有问题。

前者更多的是被称为「瑕疵证据」，后者才是需要被排除的狭义上的「非法证据」。

而刑事诉讼中对证据的审查，都是为了排除后者（真实性不确定）的证据。对于前者（有瑕疵的证据），可以补正后使用。

因此，并不是所有的非法证据，法律都不认可。这个问题本身就是个伪命题。

关于非法证据的分类，我在专栏文件《以威胁手段取得的被告人供述是否应作为非法证据排除？》中说得比较详细，这里再简单说一下：

不要一说到非法证据就马上想着刑讯逼供，那只是非法证据的其中一种比较典型的。

事实上，刑事诉讼中的「非法证据」是广义上的，它的内容非常广泛，包括：

取证主体不合法。比如鉴定人没有鉴定资质，或者取证者不是侦查人员。
形式不合法。不符合证据的法定形式要件，比如鉴定意见没有加盖公章，扣押材料没有见证人或扣押人签名。
程序不合法。比如询问未成年人时没有通知监护人到场。
方法、手段不合法。比如以刑讯、暴力、威胁、引诱的方法取得的言词证据

而刑事诉讼法中专门设立的「非法证据排除规则」，则仅仅是用于排除狭义上的「非法证据」——以严重影响公正的非法方法取得的证据：

采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述
采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述
收集方法不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证

因此，对于能够补正的非法证据，本来就能够作为证据使用，法律上仍然是认可的。

这就回到文初提出的价值观：证据的程序合法审查，是为了确定在取证过程中外在因素的干扰对证据真实可信程度的影响有多大，以此确定该份证据还能不能值得相信。而不仅仅是为了保护被告人的权益。

基于此，判断一份非法证据还能不能经过补正后使用的基本标准，就是看这个证据的「非法」对它的内容真实是否有影响。

比如最典型的刑讯逼供，因为手段的严重非法，导致我们无法确定这个被告人所说的内容是否事实，所以这种被告人供述必须排除。

而如果只是一份复印件没有加盖公章，我们可以确定它的内容与原件是一致的，那么它的形式不合法，但真实性不受影响，只要补正形式即可。这种非法证据就不需要排除。

二、非法取证者并不一定要承担刑事责任

一方面，非法取证的行为有轻有重，有些甚至只是工作失误，并不一定要去追究行为人的刑事责任，可以用行政责任之类的惩罚代替。

刑法只用于惩罚严重到一定程度的违法行为，而不是惩罚一切违法行为。

另一方面，刑事诉讼中对证据非法的证明标准，是要证明「存在非法取证的可能」。而对犯罪事实的证明标准，是要证明「事实存在」。

前者的证明标准显然会低很多，如果以证明犯罪事实存在的标准来要求，那是很难确定一个证据非法的。

现在的闹庭律师就很喜欢混淆两者的区别，把排除非法证据与证明刑讯逼供的犯罪事实存在等同，动不动就吵着「我现在当庭报案，法院必须受理」，这其实是在偷换概念。

举个简单的例子，警察在讯问之前把被告人带进讯问室旁边的小房间，两人独处一室，除了两人外，谁也不知道这过程发生了什么，事后被告人全身和局部都没有伤。

这种情况下，即使被告人提出自己被刑讯逼供，也不可能有足够证据来证实。但是，这种情况下，确实不能排除他被刑讯逼供的可能，对他的供述，当然还是要作为非法证据来排除。

所以，在证据审查的过程中，我们要确定的是「这份证据可能不真实」，而不是「这份证据肯定是虚假」。

三、毒树之果能不能吃

以非法取证的方法（非法逮捕、非法搜查、非法讯问等）取得的证据是「毒树」，而以该证据的信息为线索，进一步以合法方式取得的证据即为「果实」。这部分内容至少可以支撑一个硕士毕业论文，我尽量简单说。

毒树之果理论最早确立于美国，一开始是绝对排除的，主要观点是政府方不能利用自己的错误行为得到信息。

但是在犯罪率升高之后，美国最高法院通过判例确立了毒树之果的例外：即使警察实施了非法取证行为，但也不一定要排除由此获得的证据。

而英国的普通法与成文法都采取了排除毒树、吃树上的果的原则，即虽然被告人供述予以排除，但从中发现的证据和事实的线索，只要具备相关性和其他条件，就可采纳。

至于大陆法系，通说和实务都认为对非法证据的排除范围不宜扩大，毒树要排除，但果子可以吃。

至于我国的做法，在 2010 年之前，都没有明确的规定。因为毒树之果能不能吃，首先要确定是不是毒树，而我国在 2010 年《非法证据排除规定》出台前，都还没有明确、清晰的非法证据排除规则，更不用说这一规则更深一步的吃不吃果问题。

当时理论与实践中什么观点都有，有的认为要一概排除；有的则认为要区别对待，只有严重影响公正的才要排除。

但根本的出发点仍然是一致的：真实性受到动摇的才需要排除。争议只在于「什么样的情况下真实性会受到动摇」。

2010 年，两个证据的规定出台。一个是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，另一个则是《非法证据排除规定》。

其中，死刑案件证据审查规定中有一条：

第三十四条根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。

关于这一条的解读，很多写毕业论文的硕士生都认为这是体现了对毒树之果的态度：能吃。

然后过了两年，2012 年刑诉法修订，最高人民法院出台新的关于刑事诉讼法的解释中：

第一百零六条根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

刑诉法解释的这个条文，在征求意见稿中是没有「被告人的供述」这几个字的，原文照搬《死刑证据规定》的第 34 条。

但是在正式稿中加了这几个字，于是这一年硕士生的毕业论文就变了风向：这一条强调被告人供述的合法性，即先确定不是毒树，才能吃树上的果。那么如果是毒树，果自然也不能吃了。

但实际上，这两个条文要解决的是口供补强规则：

刑诉法第 53 条：

……只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……

这两个条文回答的是：根据被告人供述提取到隐蔽性强的证据，并经审查，就不再是刑诉法 53 条所说的「只有被告人供述没有别的证据」。

证据需要证明的内容，主要是两点：第一，存在犯罪事实；第二，某人干的。

而上面两个法条所体现的口供补强规则，以及刑诉法第 53 条，主要是集中在论证后者：「证据能否证实这事是某人干的」。它隐含的前提是「已经有证据证实存在犯罪事实」。

因此，这两个条文并不是毒树之果能不能吃的法律依据，它也没有明确对此作出表态。但是，它规定的内容，却确实与毒树之果有点关系。

在证明「某人干的」这个问题上，这个口供补强规则的逻辑三段论为：

只有凶手才知道物证下落。
某人知道物证下落。
结论：某人是凶手。

其中「只有凶手才知道物证下落。」这个前提能否成立是最重要的，因此，它强调的「与其他证据印证，排除串供、逼供、诱供等可能性」的审查，都是为了加强这个前提的成立。

比如我记得知乎有个问题下的回答，当初高萌在职人所里也提过，主要内容是侄子为叔叔顶包，最后被判了死刑。这就是因为侄子与叔叔事先串供，导致「只有凶手才知道物证下落」为假，整个逻辑三段论自然也不成立了。

回到毒树之果的问题上。我国目前的刑事诉讼法律都没有对此明确表态，但是根据刑事诉讼的证据规则，只要取证程序合法，并且线索来源不是其法定的取证程序内容，那么根据证据规则，它就是一份合法的证据。

所以，无论侦查机关是接到举报，还是打了被告人或证人一顿逼他说出物证下落，还是通过非法的窃听得到下落，侦查机关根据非法取得的线索，通过合法程序取得的物证，就是一份合法的证据。

在 2010 年《非法证据排除规定》中，曾经对此作过表态：对于以非法言词证据或非法实物证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。

但是最后这一条还是删掉了，因为实际情况过于复杂，难以作出很明确的「一刀切」规则。目前在实践中，通常认为还是可以采信，但证明效果较弱。

在证明效果上，毒树之果只能以其客观状态证实「存在犯罪事实」，但它的取得过程非法，已经无法用于证明「某人干的」。

「只有凶手才知道」这个前提的证明标准是十分苛刻的，而现实中往往存在各种原因导致的非凶手本人也知道物证下落，所以如果是以非法手段取得的线索，推定「只有凶手才知道」这个前提不成立，那相应的，也不能再用上面说的口供补强规则来证实「某人干的」。

綜上，回到题目中的例子：打了一顿后嫌疑人供出尸体下落，只要取得尸体的过程符合取证程序，那尸体可以用于证实「存在杀人事实」，但是由于取得被告人供述的手段非法，尸体不足以证实「只有凶手知道尸体下落」，不能由此推断嫌疑人就是凶手。

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