普法｜「先用非法证据再罚取证者」，这么划算为什么不行？

知乎日报 · 公众号 · 问答 · 2016-10-10 17:59

正文

题图来源：《傲骨贤妻》

为什么法律上不能认可非法证据同时判非法取证者的罪，而直接不认可非法证据呢？

一、并不是所有的非法证据都要排除

知乎规则：别问为什么，先问是不是。

你的问题建立在「非法取得的证据内容真实」的基础上，但事实上，「非法取得的证据内容未必真实」。

确定一个证据的取证程序非法，带来的后果大概有两种：一种是这证据的真实性没问题，另一种是这证据的真实性有问题。

前者更多的是被称为「瑕疵证据」，后者才是需要被排除的狭义上的「非法证据」。

而刑事诉讼中对证据的审查，都是为了排除后者（真实性不确定）的证据。对于前者（有瑕疵的证据），可以补正后使用。

因此，并不是所有的非法证据，法律都不认可。这个问题本身就是个伪命题。

关于非法证据的分类，我在专栏文件《以威胁手段取得的被告人供述是否应作为非法证据排除？》中说得比较详细，这里再简单说一下：

不要一说到非法证据就马上想着刑讯逼供，那只是非法证据的其中一种比较典型的。

事实上，刑事诉讼中的「非法证据」是广义上的，它的内容非常广泛，包括：

而刑事诉讼法中专门设立的「非法证据排除规则」，则仅仅是用于排除狭义上的「非法证据」——以严重影响公正的非法方法取得的证据：

因此，对于能够补正的非法证据，本来就能够作为证据使用，法律上仍然是认可的。

这就回到文初提出的价值观： 证据的程序合法审查，是为了确定在取证过程中外在因素的干扰对证据真实可信程度的影响有多大，以此确定该份证据还能不能值得相信。 而不仅仅是为了保护被告人的权益。

基于此，判断一份非法证据还能不能经过补正后使用的基本标准，就是看这个证据的「非法」对它的内容真实是否有影响。

比如最典型的刑讯逼供，因为手段的严重非法，导致我们无法确定这个被告人所说的内容是否事实，所以这种被告人供述必须排除。

而如果只是一份复印件没有加盖公章，我们可以确定它的内容与原件是一致的，那么它的形式不合法，但真实性不受影响，只要补正形式即可。这种非法证据就不需要排除。

二、非法取证者并不一定要承担刑事责任

一方面，非法取证的行为有轻有重，有些甚至只是工作失误，并不一定要去追究行为人的刑事责任，可以用行政责任之类的惩罚代替。

刑法只用于惩罚严重到一定程度的违法行为，而不是惩罚一切违法行为。

另一方面，刑事诉讼中对证据非法的证明标准，是要证明「存在非法取证的可能」。而对犯罪事实的证明标准，是要证明「事实存在」。

前者的证明标准显然会低很多，如果以证明犯罪事实存在的标准来要求，那是很难确定一个证据非法的。

现在的闹庭律师就很喜欢混淆两者的区别，把排除非法证据与证明刑讯逼供的犯罪事实存在等同，动不动就吵着「我现在当庭报案，法院必须受理」，这其实是在偷换概念。

举个简单的例子，警察在讯问之前把被告人带进讯问室旁边的小房间，两人独处一室，除了两人外，谁也不知道这过程发生了什么，事后被告人全身和局部都没有伤。

这种情况下，即使被告人提出自己被刑讯逼供，也不可能有足够证据来证实。但是，这种情况下，确实不能排除他被刑讯逼供的可能，对他的供述，当然还是要作为非法证据来排除。

所以，在证据审查的过程中，我们要确定的是「这份证据可能不真实」，而不是「这份证据肯定是虚假」。

三、毒树之果能不能吃

以非法取证的方法（非法逮捕、非法搜查、非法讯问等）取得的证据是「毒树」，而以该证据的信息为线索，进一步以合法方式取得的证据即为「果实」。这部分内容至少可以支撑一个硕士毕业论文，我尽量简单说。