四、隐蔽性证据虚假补强为何难以被发现
证据污染发生后，如果能及时被发现，隐蔽性证据虚假补强引发的错案可能就不会发生。那么，哪些因素阻碍了有效发现证据污染？侦查完成后，审查起诉和法庭审理两个环节都可能发现这种污染。由于我国检察官与法官的高度同质性，为避免重复，这里仅以审判环节为分析对象，但分析结论对审查起诉工作也基本适用。
（一）直接原因——法庭无法充分地以“可视化”方式了解侦查活动
隐蔽性证据虚假补强的直接原因是证据污染，而其中由侦查人员有意或无意地给犯罪嫌疑人“喂食”案情又占多数。当控辩双方在法庭上就自白是否受污染发生争议时，控方坚持隐蔽性信息源于供述，辩方则辩解控方提供了相关信息，争论不可避免地发展成为“发誓”比赛，而结果往往是控方获胜。这是很多虚假补强得以最终成立的直接因素。
如果对侦查过程进行录音录像，面对直观的录音录像，虽然各方立场不同，法庭在大多数污染行为上做出准确判断应不会太难。司法界也早已认识到了此点，并有国家和地区付诸实施。例如，纽约Bronx地方检察官在1975年至1983年，主动对3000个讯问过程进行了录像，以反驳讯问违反米兰达规则及其他警察违法行为的指控。1985年美国阿拉斯加州、1994年明尼苏达州高等法院开始要求在重罪案件中对会见和讯问犯罪嫌疑人的过程进行录像。2002年，英国立法上正式确立了讯问同步录像制度。（37）
（翁怡洁：《英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示》，载《现代法学》2010年第5期。）
2006年我国检察机关在办理职务犯罪案件中开始对讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像，开启了刑事案件讯问录音音像的进程。但出于对讯问录音录像可能影响讯问有效性的担心及经济成本的考虑，该项措施在很多国家推进速度缓慢。最早开展讯问录音录像的美国，时究隔40年后，至目前也只有17个州和哥伦比亚特区要求对讯问过程录像，并限于多数重罪案件。美国司法部最近才改变长期的反对立场，要求FBI和其他联邦执法机构在重罪羁押性讯问中进行录像。科技条件早已不成问题的日本更迟至2015年8月才通过刑事诉讼法修正案，并将录音录像限制于杀人等审判员参与庭审的案件，以及检察厅特搜部等负责的检方独自案件，占所有案件的3％左右。同时，设置了范围较广的例外规定，如审讯官认为无法从嫌疑人的言行中获得充足交代的情况，以及暴力团事件等。（38）
（马丽：《日本众院法务委通过规定审讯可视化的法案》，载《环球时报》2015年8月6日。）
立法进展缓慢及对录音录像范围的限制使大量的案件无法实现讯问的可视化，这给法官审查证据污染带来了困难。
即使对侦查活动进行录音录像的地方，实践中也出现了诸多不利于法庭有效审查侦查过程的做法。（1）录音录像不充分。侦查活动中有很多环节可能污染口供，仅对部分侦查活动录音录像，法官将难以发现证据污染。如美国各州对讯问活动录像的要求基本限于被羁押后的讯问，对非羁押的讯问或讯问室外的活动不要求录像。这些活动中犯罪嫌疑人可能被“喂食”信息，如纽约中央公园慢跑者案，在对犯罪嫌疑人Kharey Wise的供述录像之前，他被带去犯罪现场，并被出示被害人的照片。这种行为使人们难以分清供述中的信息哪些是他自己知道的，哪些是警察泄露给他的。我国对讯问过程要求全程录音录像，但何为全程录音录像成为控辩双方在一些案件中的争执焦点。陈夏影等绑架杀人案中的被告之一林立峰“在庭上看过指认现场的视听资料后，当庭曝出，在录像的前一天晚上有过预演，公安人员用小面包车将他运到该处，告诉他这是抛尸现场，然后要他指认具体位置”。 （39）
（孙静、赵亚萍、王倩：《男子因“闲聊”卷入绑架杀人案 喊冤18年有望翻案》，载《北京青年报》 2015年1月29日。）
控方主张对指认过程进行了全程录音录像，但依据这种录像难以识别证据污染。（2）不向法庭提供或仅提供部分录音录像。即便有完整的录音录像，如果法庭无法审查或不能完整审查，同样难以发现证据污染。在我国，讯问录音录像的性质定位是“讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。如果辩方或法庭没有提出对被告人讯问笔录合法性的质疑，没有启动非法证据排除程序，一般是不需要向法院移送或调取该讯问录音录像的。”（40）
（王晓东、康瑛：巛关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题批复〉的理解与适用》，载《人民司法》2014年第3期。）
而在司法实务中由于各种因素影响，启动非法证据排除程序并不容易，如2013年某省公诉案件一、二审程序启动非法证据排除程序的案件仅占全年庭审案件总数的0.5％左右。（41）
（辩方申请排除非法证据的动议不易成功在各国具有普遍性，据熊秋红教授对美国新罕布什尔州的考察，大约有20％的刑事案件，辩护律师会提出排除非法证据的动议，成功率小于5～10％。参见熊秋红：《美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示》，载《政法论坛》2015年第5期。但不同的是美国律师是在充分了解证据后提出申请，我国律师要在申请成功后才能看到讯问录音录像。）
有学者分析了300份判决书，发现辩方提出非法证据排除申请的案件中，仅有12％的案件控方提出录音录像作为证明审讯合法的证据。（42）
（王爱平、许佳：《“非法供述排除规则”的实证研究及理论反思》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。）
这意味着绝大多数案件中法庭没有机会审查录音录像。录音录像能多大程度上担保自白的真实性，这是国际证据法学界普遍关注的问题。“对于录像如何能被警察滥用的关注，以一种有趣的方式表明，只有警察想让人知道的东西才能被人知道。这直接促使我去思考，本次会议中最重要的和意义深远的内容是，我们能在多大程度上知晓过去发生的事情，能在多大程度上获得事实真相。……我们所有人面临类似的问题。”（43）
（［美］罗纳德
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J.
艾伦：《艾伦教授论证据法》（上）张保生等译，中国人民大学出版社2014年版，第453页。）
可以说，法庭无法充分地“可视性”地审查侦查活动，是造成隐蔽性证据虚假补强难以被发现的直接原因。例如，在陈满案中，一审审判长坚称陈满的供述得到了隐蔽性证据的补强，确信其为真正的凶手，但陈满辩称自白系非法取证。没有录音录像，自白是否被污染就难以查清，该案中隐蔽性证据是否系虚假补强也难以破解。
（二）深层原因
法庭无法充分地以“可视化”方式了解侦查活动有两方面因素起着重要作用：一是侦查力量配合意愿不高；二是法庭消极态度的纵容。
1.
侦查部门不愿暴露侦查过程
对侦查活动进行录音录像，出现已有数十年历史，但至今都没有在日本或美国大多数案件中得到应用；我国虽然已要求对绝大多数案件讯问录音录像，但法庭使用录音录像又面临诸多障碍，录音录像有沦为侦查部门自娱自乐游戏的风险，失去监督侦查活动的核心意义。这种现象潜藏的真正含义是，侦查部门并不欢迎录音录像。根本原因是，破案需要自白。无论理论上如何论证刑事司法可以不需要自白，现实中自白对很多案件的处理仍是不可或缺的。“许多刑事案件的侦破——甚至当最合格的警察部门负责侦查时
——
只能通过有罪者的坦白或供认来实现”。我国现实侦查中“口供在侦查活动中占据中心地
位，是执法活动的起点，其他证据都需要围绕口供来收集”。 （44）
（于龙刚：《派出所民警执法面临口供难题》，载《南风窗》2015年第9期。）
而为获得自白，即便不使用刑讯逼供之类极端的方法，使用一些心理策略和和技术则是必不可少的。“如果我们用普通的日常社会行为标准来评断的话，这些策略和技术很可以被称为‘不道德的’。侦查部门一般都不愿将之公布于众。如果我们不能在大多数案件中找到让嫌疑人“自愿”供述的更“纯洁的”方法，侦查活动中使用“不道德的”方法就不可避免，对所侦查活动进行充分的录音录像，并允许在法庭上充分使用，至少在相当长时间是不现实的。
2.
自白引发的有罪认知偏见削弱法官审查录音录像的意愿
对自白的信赖源于一种常识性的观念：人们倾向于隐瞒对自己不利的事实，如果犯罪嫌疑人作不利于己的陈述，通常都是真的。有关调查表明“绝大多数人相信自己不会承认没有犯过的罪行——他们相信别人也是如此”。如果犯罪嫌疑人作了自白，一般人都倾向于相信自白是真实的。即便被告人翻供，也往往被看作为脱罪进行的欺骗。如海南省检察院对黄亚全、黄圣育案的剖析报告认为，酿成错案的原因之一就是承办人“对犯罪嫌疑人、被告人先供后翻的案件，往往宁愿相信其供述而不相信其辩解。……承办人错误地认为犯罪嫌疑人的辩解是认罪态度不好。”（45）
（读书作乐：《海南省万宁县黄亚全、黄圣育故意杀人案》。）
自白是法官面前最危险的证据它可能使法官带着预断和偏见开始审判，并在法官自己难以觉察的情况下影响证据评断。
自白对审判的偏见性影响也得到了试验的证实。研究显示，即便陪审员知道供述是警察强迫取得，甚至有时与显示无罪的DNA证据矛盾，有罪供述对裁决的影响仍难以有效消除。另一项研究中，被试是132位有经验的法官，其平均任职年限是11.1年，平均审理过39.3个涉及有罪供述的案件。研究者提供的材材料有：（1）一份两页长的案例摘要，包括案件事实的描述、控方意见、辩方意见；（2）证明力较强或较弱的证据材料；（3）高压讯问下获得的供述或较低压力下获得的供述。自白是典型的叙事性供述，内容包括认罪的表态，与其他证据一致的犯罪细节，犯罪动机的陈述等。反映高压讯问环境的因素包括：供述前持续15个小时的讯问；讯问人员向被讯问者吼叫、威胁判处他死刑及向他挥动手枪；拒绝听取无罪的辩解等。这些情况得到了讯问录像的证实。反映较低压力讯问环境的因素是：被告人在自白前仅被讯问了半小时；被告人声称受到了强制，但不能提供具体的强制行为。讯问录像也不能证实被告受到强制的主张。同时，设置了一个对照组，他们收到的材料中不包含认罪供述。除案件摘要为每个被试均可获得外，其他材料分配方法如下：2（证明力较强的证据材料或证明力较弱的证据材料）×3（高压环境下获得的供述、低压环境下获得的供述或无认罪供述），被试随机获得证明力强或弱的证据材料和高压环境下获得的供述或低压环境下获得的供述或无认罪供述。和预期一致，相比较低压力下获得的供述，法官对高压讯问下获得的供述更多地认定不具有自愿性，二者比例分别为29％和84％。然而，即使是高压下获得的供述也显著提高了有罪认定的比例。在证据较弱的条件下，如果没有供述，只有17％的法官认为被告有罪；如果附有低压力下获得的供述，有96％的法官认定被告有罪；即使是附上高压力下获得的供述，也有69％的法官认定被告有罪，增长了4倍。由此可见，自白在审判中扮演着极为重要的角色，其甚至可以偏见性地主导司法决定的方向。
自白有着难以抵抗的魔力，一旦有了自白，很多审判者会下意识地以自白为主线组织证据体系认定被告人有罪，对不同意见则关注不足。例如，在陈夏影绑架案中，辩护律师回顾当年的庭审“完全像是走过场，我们律师说的，法院一概不听，只采信检察院的‘一面之词’”。自白引发的偏见使法官往往认为被告人是有罪的，加之案件压力的考虑，很多案件中法官认为没有必要通过录音录像审查虚假补强问题。在侦查部门以各种理由拒绝提供录音录像时，这种消极态度使其不愿做出对控方不利的裁决，从而进一步削弱侦查部门提供录音录像的动力。
3.
过分自信削弱了法官纠正偏见的可能性
随着工作经验的积累，法官普遍会产生职业自信，许多人相信自己有足够的的能力识别虚假自白。例如，陈满案一审审判长坚称，“我对这个案子太有信心了，绝对是他（陈满）干的”。但无论是试验还是对实际案件的回溯分析，都显示法官辨别谎言的能力是有限的，法官也存在过分自信问题。
一些心理学试验研究了判断中的过分自信现现象，其通常采用的方法是，让一些普通人，通常是大学生，到实验室来，每人讲一个或真或假的故事，并对此过程进行录像。然后，将录像给被试观看，让他们判断故事的真假，并给出对判断结果的自信度。研究表明，普通人对谎言的识别准确率为55％左右，只比抛硬币好一点，但他们都展现了比实际能力更高的自信心。并且，自信心与实际能力不具有关联性，自信心高者并不比自信心低者表现更好。另一项以类似方法进行的研究证明，经常需要做出判断的专业人士识别谎言的能力，也令人吃惊地远低于预期。该试验中，作为普通人代表的大学生的正确率为52.8％；侦探稍高一点，为55.8％；CIA、FBI、军队测谎人员为55.％；法官为56.7％；精神病医生为57.6％；在所有测试组中，成绩最好的是美国特工人员，为64％。除了模拟实验外，对实际案件的分析表明，进入审判程序的存在虚假供述的案件，86％的案件被错误判定有罪。而刑事证明标准是排除合理怀疑，审判者应确信被告人有罪。这充分反映了实务中虚假供述被识破的概率之低和审判者的过度自信现象。过分自信现象具有跨文化领域的普遍性，并且有关研究表明亚洲人过分自信现象更为严重，其原因可能是中西方教育的差异和亚洲人对概率缺乏正确的认识。
这种对虚假供述实际识别能力与自信心之间的偏差，会削弱法官的警觉心，进一步放大法官因自白诱发的认知偏见。如海南黄亚全、黄圣育案的剖析报告认为，承办检察官“对有罪证据过于自信，不重视犯罪嫌疑人的辩解，对案件的疑点问题也没有引起足够重视”。基于我国检察官与法官的同质性，这一教训对法官也是适用的。这会进一步削弱法官审查侦查录音录像的意愿。如果过分自信的跨文化现象成立的话，我国法官在隐蔽性证据虚假补强问题上可能会犯更多的错误。
五、克服虚假补强风险的困难与隐蔽性证据规则可能带来的负效应
据上文分析可知，隐蔽性证据虚假补强问题的存在有多种因素。仅就直接原因而言，世界各国尚没有找到理想的解决方案，而深层原因更涉及心理学因素，是警察和司法人员面临的集体困境，与个人素质高低没有必然联系。虚假补强问题的发生绝大多数情况下并非个别执法者故意冤枉无辜，而是各种因素交互影响的产物，具有很高的必然性。虽然隐蔽性证据虚假补强引发的错案在各国也引发了反思和改革，如日本不久前通过的审讯活动可视化改革，但离问题得到较好解决还有不小的差距。至少在相当长的一段时间内，隐蔽性证据虚假补强还是具有很强现实性的风险。并且，这种风险只有错案纠正时才可能被发现，而错案的纠正在国内外都是极具挑战性的工作，被发现的概率很低，这意味着这种风险可能远超我们的估计。
《解释》为隐蔽性证据规则的适用设定了限制条件，但这些条件并不足以抵御这种风险。隐蔽性证据规则的目的是约束法官裁量权，提高打击犯罪的效能，但这种打击导向在虚假补强风险尚没有得到较好防范的情况下，可能从不同方面加重无辜者被错案定罪的风险。
（一）对法官心证形成不当强制，增加错案风险
隐蔽性证据规则有丰富的经验基础，但经验性规则无法保障下一个案件就就一定正确。这是有限案件中提炼的规则推广至无限案件时难以摆脱的烦恼。如亲属“顶包”案件，根据隐蔽性证据规则，很可能发生错误定罪。如某案件中，被告人供述，受害人至被告人家中索要欠款，与被告人发生争吵和打斗，被告人力推被害人，后者摔倒时后脑部撞地受伤，送医不治。被告人对案件情况（包括隐蔽性证据）做了详细供述。被告人否认在场的儿子参与打斗。法官认为被告人年龄较大，并有病在身，致受害人死亡的可能性不大，其子有很大嫌疑。这就发生了法官心证与隐蔽性证据规则的冲突。根据规则，应判被告人有罪，但案件很可能是错的。
