董监高履职手册：新《公司法》背景下公司董监高履职责任与风险防范白皮书

时间：2024年12月19日(星期四) 09:00-11:30

地点：上海市黄浦区河南中路88号(威斯汀酒店三楼宴会厅)

*下述内容节选自第一章第三节

股东按期足额缴纳出资是法定义务，也是保证公司资本充足的基本规则，根据新《公司法》及《注册资本登记管理制度规定》，存量有限责任公司的最晚出资期限是2032年6月30日，而存量股份有限公司的最晚出资期限是2027年6月30日，在此基础上，新《公司法》就股东出资责任对应设置了董事会的核查出资与催缴出资责任。

新《公司法》新增董事会核查、催缴出资责任（第51条）对应细则（第52条：催缴出资的宽限期及其法律后果）。规定董事会作为公司执行机关，有权对股东的出资情况进行核查并催缴。核查的范围应包括股东的出资额、出资方式和出资日期。催缴必须通过书面形式，可设置不少于60日的宽限期（可以非应当，宽限期非催缴书的必须内容），宽限期届满仍未履行出资义务的，公司经董事会决议发送书面失权通知，相应股东自失权通知发出之日起丧失未缴纳出资部分股权。

因此在上述流程中，董事会的履职责任将具体体现在定期核查股东的出资责任，并依法出具书面《催缴书》、《失权通知书》。而针对丧失的股权，通常处理方式包括依法转让、减资核销、其他股东代替缴纳三种，董事任职亦应有所了解。

【履职建议】

如董事会未能依法履行上述责任，最终因股东瑕疵出资导致公司损失，负有责任的董事应当承担赔偿责任。该规定首次对股东瑕疵出资要求负有责任的董事承担赔偿责任，意图使董事能够尽责履行相关核查义务以保障注册资本实缴制的顺利运行。

我们建议董事应就履行相应核查工作完成书面记录或证明，在发送《催缴书》、《失权通知书》等书面文件时，应保留相应送达单据，以此证明已履行相关职责，避免赔偿责任。

值得注意的是，关于经董事催缴股东仍不出资，董事会未跟进采取股东失权措施，就董事需承担责任范围问题，我们认为损失应以给公司造成的损失为限（如利息损失等），但不应把损失等同于股东的出资额，这一点需要把董事过错与损失之间的因果关系相结合判断。股东拒绝出资或无出资能力，即便催缴也无济于事，这是判断董事责任大小必须考虑的重要因素[1]。

新《公司法》规定股东不得抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任（第53条）。

从责任区分角度分析，如何定义董事对“抽逃出资”负有责任需要分几种情形讨论：（1）直接协助、参与股东抽逃出资行为（例如协助股东进行违法分配利润、制造关联交易向股东转让出资款等）；（2）在股东进行抽逃出资行为时，未尽到忠实勤勉义务，导致公司资本被股东抽逃，进一步造成公司损失；（3）当发现其他董事、监事、高级管理人员协助、参与抽逃出资时，就应发现而未发现的抽逃出资可能，未作阻止。

目前关于抽逃出资的方法、形式，已经呈现多样化的趋势，考虑到抽逃出资方式的复杂性，实际上对于董事在日常经营过程中甄别、意识疑似抽逃出资行为有了更高的要求。

【履职建议】

我们认为，任职董事应当对常见的抽逃出资行为或潜在特征有所了解，除股东利用任职便利直接抽逃以外，常见如公司出现明显的虚假财务会计报表（虚增利润分配等）、存在虚假的债权债务关系或关联交易（如债权债务与资金流向不匹配，或突然出现的债权债务、关联交易并不符合公司日常经营需要等）、应当经过董事会决策的有关财务事项未作决议表决，进一步存在出资抽回等情形。

有鉴于董事存在忠实、勤勉义务，并对损失存在连带责任风险，故建议董事应当仔细核查相关决议或经营过程中有关资金出入的重要事项，如发现抽逃出资的可能，应当及时书面阻止，并留存相关记录。如对疑似抽逃出资行为相关法律、财务方面问题存在疑问，也建议能够参考律师、会计师提供书面意见，并书面向公司提供董事履职意见，以证明完成相关尽职义务，防范个人赔偿风险。

新《公司法》规定，董事应当对董事会决议承担责任，违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事应负赔偿责任，经证明曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任（第125条）。

该项赔偿责任的前提在于董事会决议违反“法律、行政法规或公司章程、股东会决议”、“造成严重损失”、“未在董事会会议作明确异议记录”。

公司经营过程中，许多重要决策或行为如涉及违法，通常将视情况，以各种形式要求董事会表决通过决议，或避免进行董事会决议以满足违法目的。这就要求董事应当熟悉公司相关的实体、程序规则，并对公司章程中各主体的权利义务有着比较清晰地认识，更为重要的是需要对哪些事项需要进行董事会决议，及需要进行决议的法定、约定依据非常熟悉。一旦相关董事会决议出现可能违法的情况，董事为公司利益，也为避免自身赔偿责任，应当提出异议并作书面记录。

【履职建议】

董事对董事会决议事项是否违法违规，应基于对法律、法规、专业及相应常识进行判断，必要时应当聘请律师、会计师等专业人员提供参考判断，如判断确实违法违规，则需要在董事会决议过程中投反对或弃权票。另外，我们观察到根据实践操作，部分董事会采取缺席董事会方式以表明对相关决议的反对态度，但在新《公司法》及实践操作中，可能被认定为违反董事勤勉义务，故不建议或谨慎使用。

如董事无法明确判断相关决议是否违法违规，该情况下建议董事提出质疑意见并书面记录，表决时投弃权或反对票处理。

与《上市公司收购管理办法》中规定类似，新《公司法》为维持公司资本，保护中小股东和债权人利益，特别规定除例外情况（员工持股计划、经决议且符合法定条件（不超过公司已发行股本总额的10%）的财务资助），公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，违反上述规定给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任（第163条）。

【履职建议】

新《公司法》参考原上市公司相关规则，原则规定了禁止公司为他人取得本公司或母公司提供财务资助。董事如遇到非法律允许的财务资助情况，应当向董事会书面表示异议或要求调查，以此避免财务资助造成公司损失后的赔偿责任。

新《公司法》规定，公司董事不得利用关联关系损害公司利益，造成公司损失的应当承担赔偿责任（第22条），并进一步规定，董事直接或间接与公司订立合同或交易，应当就相关事项向董事会或股东会作报告，并按章程经董事会或股东会通过（第182条）。董事违反规定所得收入，归公司所有（第186条）。

关于关联交易的定义，新《公司法》规定董事的近亲属或者其近亲属直接或间接控制的企业，以及与董事有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者交易，适用上述规定。

关于董事关于关联交易导致的损害利益责任，关键点在于该关联交易或合同是否实质上构成“损害公司利益”，我们不难发现，新《公司法》实际上并未禁止或限制董事与公司进行交易，仅对“损害公司利益”的交易要求进行相关披露、批准，构成损失的要求董事承担赔偿责任。结合相关司法解释，即便董事以交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序，只要关联交易因缺乏实质公平而最终导致“损害公司利益”的，则董事仍然要求承担相应责任[2]。

而关于是否构成“损害公司利益”的标准，实际上尚未有明确的规定标准，但根据实践经验及相关案例，从事关联交易的董事应当关注相关交易的条件、价格是否符合基本的商业逻辑、行业标准，如交易条件、价格、内容存在严重的不合理（如价格畸高或畸低、交易标准远低于市场同类交易标准、交易不符合行业惯例或基本的商业逻辑、没有实际的交易标的仅约定了相应费用的往来等），一旦涉诉则存在被法院认定为“损害公司利益”的风险[3]。

【履职建议】

程序方面，董事应当依据规定就关联交易报告公司权力机关，以获得股东会或董事会决议通过；实体方面，董事应当充分考虑关联交易合同或交易条件是否合理，着重就价格、条件等交易重要因素进行评估，如出现明显不合理的状况，应当就相关问题进行说明，并在报请股东会或董事会批准过程当中，就有关事项及该关联交易的合理性进行阐释披露，以最大限度符合法律要求，防止关联交易导致公司损失后董事个人所需承担的赔偿责任。

新《公司法》规定，董事不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会（向董事会或股东会报告后经决议通过，或根据法律规定或章程规定公司不得利用该商业机会的情况除外）（第183条）。

此外，董事未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与公司同类的业务（第184条）。

董事利用上述行为所得收入，归公司所有（第186条）。

上述两条本章作合并处理，规定主要目的在于防止董事利用职务便利损害公司商业利益，主要范围包括了“本属于公司的商业机会”以及“同类业务利益”。实践当中，不乏存在董事以上述形式侵害公司商业利益，考虑到董事身份的特殊性（与公司业务员工不同），其属于公司权力机关组成人员，相较于公司其他人员，掌握较多的公司商业信息，故除通过刑法（如职务侵占罪等）或民事侵权规则外，仅就董事构成的违法谋取公司商业机会、经营同类业务行为进行规制，具有特别意义。

【履职建议】

就该类别禁止、限制性规则，应属于董事违反忠实义务原则。董事应当就可能触发上述规则的行为，根据法定程序报告董事会或股东会进行审批。与董事关于关联交易的履职风险一致，我们认为董事应当首先履行法定程序，即就准备从事或已经进行的谋取公司商业机会、从事的同类业务行为，获得公司权力的机关的决议批准。

而与董事关联交易不同的是，谋取公司商业机会、从事的同类业务从法条规则上并未规定必须以构成损害公司利益作为赔偿责任的条件，即董事只要从事了相关行为同时没有获得公司权力机关批准，便已构成违法。而与新《公司法》第181条规则对应，董事谋取公司商业机会、从事同类业务的行为，在实践中往往还会与侵占公司财产、接受佣金归为己有、擅自披露公司秘密等问题产生竞合，故建议董事如在日常经营中涉及本章所述行为，应当予以警惕，提前获得审批，或与公司就相关问题进行妥善处理，必要时应当听取专业人员建议，对自身行为是否已经构成违法甚至触犯刑事法律，作进一步判断。

此外，如董事本身已与公司签订竞业限制协议的，应当就相关约定作进一步核查，除履行竞业限制义务外，还应当就竞业限制协议中与法律冲突或不一致处，就如何履行责任，避免相关风险作核查评估。

新《公司法》规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事从事损害公司或者股东利益行为的，与董事承担连带责任（第192条）。

本条为新《公司法》新增内容，在公司的控股股东（出资额占公司有限责任公司资本总额超过50%或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东）、实际控制人（通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人）指示董事从事损害公司或者股东利益行为的，董事需承担连带责任。

【履职建议】

董事如根据控股股东、实际控制人指示从事损害公司或者股东利益，最终承担连带责任的，可能会遇到在连带对外承担责任之后，考量自身责任份额，从而向控股股东、实际控制人追偿的可能性。

《民法典》第178条规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，如董事完全是根据指示，或在不知情、被欺骗、隐瞒等情况下导致损害的，虽然不能完全免除赔偿责任，但对内完全有要求控股股东、实际控制人根据其实际责任，承担更大责任的可能性。就此情况，建议董事应当就具体的指示行为保留相关证据（如签字的会议纪要、对相关指示的反对或建议、相关聊天记录或其他书面证据为宜）。

针对部分受委派董事反对上级公司具体指示行为的情况，我们建议除根据上述要求保留相关反对、建议的书面证据及往来信息外，还应当综合考虑相关指示的提出背景及具体指示要求考虑应对措施。必要时，涉事董事可就具体指示的正确与否、错误程度等问题，聘请律师事务所、会计事务所等专业机构提供书面意见，并视情形呈送上级公司股东或董事会，以期合理变更指示决策，或从董事会层面对较为严重的决策行为作出否决决议。

新《公司法》规定公司违法向股东分配利润，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任（第211条）。

与抽逃出资类似，新《公司法》增加了董事对违法分配利润的赔偿责任，同样要求董事增加履职责任对公司分配利润进行有效监督。我们建议董事应当就公司利润分配的流程有充分了解：根据新《公司法》规定，利润分配方案由董事会制定（第67条），由股东会批准（第59条）；此外，公司税后利润必须根据如下顺序分配（第210条）：（1）弥补亏损，当年利润应当优先于提取法定公积金弥补亏损；（2）提取法定公积金（利润的10%，公积金上限为公司注册资本50%）；（3）提取任意公积金（经股东会决议）；（4）分配利润（有限责任公司除约定外根据实缴比例分配利润，股份有限公司除章程另有约定外，按股东所持股份比例分配）。

【履职建议】

针对公司利润分配，董事应当关注如下问题：（1）公司当前的亏损情况；（2）财务报表中利润的真实性；（3）利润分配之前是否依法提取法定公积金并弥补亏损；（4）利润分配程序及比例是否符合股东约定或章程约定。

如董事对上述利润分配方案存在疑问，可以聘请相关律师、会计师对利润相关问题出具意见，如结论认定分配方案存在违法分配问题，应当在相关董事会决议中投反对或弃权票，并在董事会决议相关会议纪要中对异议问题作书面记录。

新《公司法》规定公司违法减少注册资本，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任（第226条）。

董事应当注意减资流程的合规事项，并注意减资相关的法规与具体要求（第224条、第225条）。根据新《公司法》及相关规定，减资应当先由董事会制定减资方案，由公司编制资产负债表及清单后，再由股东会就减资作决议（10日内）。通过减资决议后，需依法向债权人通知和公告，最后进行减资登记。而在公司使用任意公积金、法定公积金、资本公积金弥补亏损后仍有亏损的，公司可适用简易减资程序，该程序不需要通知债权人及公告，但减资不得向股东分配，不免除股东缴纳出资义务，且在法定公积金和任意公积金累计额少于注册资本50%时，公司不得分配利润。

【履职建议】

随着新《公司法》对注册资本限期实缴的要求实行后，将有大量企业存在减资需求。上述流程中，董事尤其需要对资产负债表、减资通知债权人事项进行核查，并需了解债权人的要求是否得到解决（清偿债务或提供担保）。在司法实践中，违法减资通常是公司逃避债务的常见手段之一，常见如遇到重大诉讼可能败诉，或预判即将出现巨额债务时，部分公司常有会通过减资形式以达到逃避债务的目的，在此过程中，董事应当就突发、高额、非常规的减资事项提高警惕，必要时可寻求法律专业人士协助，妥善履行董事义务并避免赔偿责任。

新《公司法》规定，公司因如下原因需解散的，应当清算：（1）营业期限届满或章程规定的解散事由出现；（2）股东会决议解散；（3）依法被吊销营业执照；（4）公司发生严重经营困难，法院经10%以上表决权股东请求，依法解散。

董事为清算义务人，应在解散事由出现之日起15日内成立清算组（公司章程另有规定或股东会另选他人除外）（第232条）。

董事关于履行清算义务的责任风险主要包括：（1）清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任（第232条）；（2）清算组成员违反忠实勤勉义务，怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应承担赔偿责任；（3）因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任（第238条）。

【履职建议】

根据法律规定，公司董事作为清算义务人，需及时成立清算组（第232条规定除外条件除外），并勤勉忠实履行清算职责，否则将存在对公司或债权人承担赔偿责任风险。