证券犯罪的主要类型、法律风险与有效防控——新形势下对证券犯罪的观察、分析与应对建议

2024年4月12日，国务院发布《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（下称 “国九条” ），强调加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度，遏制资本市场的违法犯罪行为。5月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（下称 “新规” ），强调“从严从重从快”打击证券犯罪。7月15日，证监会、公安部、财政部、中国人民银行、金融监管总局、国务院国资委联合发布《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》，强调加大对资本市场财务造假行为的刑事打击力度。

在此背景下，证券犯罪问题引起证券市场高度关注。证券犯罪主要有哪些类型？哪些证券犯罪是打击的重点？当前形势下证券犯罪呈现哪些新特点、新变化？证券犯罪的法律风险和后果如何？证券市场主体应当如何有效防范和化解证券犯罪的法律风险？基于当前的新形势、新背景，我们结合多年的从业经验，分享我们对证券犯罪的观察、分析和建议，供证券市场各方主体参考。

（一）证券犯罪的主要类型

证券期货犯罪主要包括：欺诈发行证券罪；违规披露、不披露重要信息罪；背信损害上市公司利益罪；伪造、变造股票、公司、企业债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；内幕交易、泄露内幕信息罪；利用未公开信息交易罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；操纵证券、期货市场罪；背信运用受托财产罪；提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪。

（二）最常见的证券犯罪

1、内幕交易罪：最容易被发现、查处和认定，使得内幕交易罪成为司法实践中最高发、占比最高的证券犯罪

内幕交易罪之所以成为最高发的证券犯罪，是因为其容易发生、容易发现和容易认定，而案涉主体往往不知道买卖股票可能构成犯罪，或者不知道内幕交易这么容易被发现和认定。交易所的大数据系统可以自动筛查内幕信息敏感期内的异常交易账户，进而可以轻易查清这些账户的开户人、下单人、资金来源和去向，从而锁定实际交易人。根据推定规则，“与内幕信息知情人联络接触”+“明显异常交易”，就可以推定交易人构成内幕交易。内幕交易成交金额在二百万元以上，或者获利/避损金额在五十万元以上即可入罪。在“应移尽移”背景下，内幕交易被行政处罚后涉刑率非常高。

2、操纵市场罪：严厉打击“伪市值管理”，再加上入罪门槛降低，导致操纵市场罪高发

近几年，证券监管机构严厉打击以市值管理之名、行操纵股价之实的“伪市值管理”行为。同时，2019年两高司法解释和2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》大幅降低了操纵市场罪的入罪门槛，在特定情况下，操纵市场获利或避免损失数额在五十万元以上，即可追究刑事责任。在重点监管、严厉打击的背景下，操纵市场罪同样成为实践中高发的证券犯罪。

3、违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行罪：在业绩下滑、股价低迷压力下上市公司财务造假导致的证券犯罪

近年来，在经济下行、中美贸易战、新冠疫情、融资政策变化等外部因素影响下，部分公司业绩不佳、股价下跌，为了保业绩、保股价，不惜铤而走险实施财务造假，从而可能构成违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行罪。在“从严从重”的监管背景下，很多上市公司在信息披露违法被行政处罚后因达到涉刑标准被移送司法机关追究刑事责任。

可以预见，在从严从快从重打击的“零容忍”监管风向下，内幕交易罪、操纵市场罪、信披类犯罪都将成为证券期货领域刑事打击的重点，相关案件的数量将不断攀升。

1、“应移尽移”，证券犯罪数量可能急剧增加，证券市场主体被行政处罚后刑事风险骤增

在以往的证券执法实践中，证券监管机构通常通过协调会商机制将涉嫌犯罪的案件移交给公安机关。而根据新规“应移尽移”的要求，在行政处罚后，只要达到刑事追诉标准的证券违法案件都将进入刑事司法程序。预计未来证券犯罪案件的数量将持续增加。

2、“当捕则捕”，在被移送刑事后申请取保候审难度加大

不同于办理涉企案件“少捕、慎诉、慎押”的司法理念，新规明确“当捕则捕、该诉则诉”的执法要求，检察机关对于此类证券违法犯罪案件严格处理，符合逮捕、起诉条件的，应当逮捕和提起公诉。预计今后此类案件在被移送刑事程序后申请取保候审的难度加大。

3、“一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑”“严格控制缓刑适用”，适用不起诉、缓刑的难度增大

对于证券犯罪，新规提出“一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑”“严格控制缓刑适用”等从严从重追责的新要求。今后，适用不起诉、免于刑事处罚、缓刑的难度增大。预计大多数证券违法犯罪案件的犯罪嫌疑人都将面临实刑追责。

4、“从快从严从重”，刑事程序加快，实刑、财产刑并处

新规明确，对于证券犯罪要“及时移送”“及时立案”“及时通报”，并要求通过联合情报导侦等方式，协同开展行政调查和刑事核查，并在公、检、法和证券监管机构之间建立工作会商机制。此外，新规明确，加大财产刑适用和执行力度，注重自由刑与财产刑、追缴违法所得并用。可以预见，未来无论是行刑移送程序，还是刑事程序都将大大加快，法院在定罪量刑时将慎用缓刑，并可能大幅提高判处罚金的金额或倍数。

5、异地管辖制度、证券犯罪办案基地的扩大，有些证券犯罪案件可能被移送异地侦查、起诉和判决

自2016年开始，公安部设立了5家公安机关证券犯罪办案基地，最高检设立了7家检察机关证券期货犯罪办案基地，最高院设立了8家证券期货犯罪审判基地。新规明确，将加大向证券期货犯罪办案基地交办案件的力度，依法对证券期货犯罪案件适当集中管辖。这体现出证券期货犯罪案件管辖的集中化、专业化趋势。可以预见，部分证券犯罪案件可能被移送至异地的证券期货犯罪办案基地进行侦查、起诉和判决。

6、证券犯罪的一案多查可能成为执法实践的常规操作，为上市公司提供服务的外部机构和人员，可能被同步刑事追责

大股东和实际控制人占用上市公司资金，以往通常仅追究违规披露、不披露重要信息罪，但今后可能同步追究背信损害上市公司利益罪。涉及其他非证券犯罪的，比如侵占财产罪、挪用资金罪、伪造公文印章罪、串通投标罪、洗钱罪、非法经营罪、涉票涉税类犯罪等可能会并案查处。

除了上市公司及其控股股东、董监高等“内部人员”涉及的证券犯罪刑事风险外，为上市公司提供服务的中介机构，以及配资机构、交易对方手、金融机构等外部人员，同样会面临穿透式的涉刑风险。例如为财务造假行为提供虚假证明文件、金融票证等的中介机构、金融机构，为内幕交易、操纵证券期货市场犯罪实施配资、操盘、荐股等配合行为的职业团伙，与上市公司内外勾结掏空公司资产的外部人员等，可能涉嫌提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪，或者涉嫌构成内幕交易、操纵市场、挪用资金罪等犯罪的共犯，被同步追究刑事责任。

1、以证券违法行政处罚后移送刑事为主线

基于证券违法行为的专业性，在实践中绝大多数证券违法案件都是由证券监管机构先立案调查、行政处罚。在行政处罚后，如果达到刑事立案标准，由证券监管机构移送公安机关刑事追责。

2、少数案件不经过行政处罚程序而直接由公安机关刑事侦查

在实践中，有些证券犯罪案件并未经过行政调查和行政处罚程序，而是由公安机关直接立案侦查。从实践看，这类案件主要是操纵市场案、基金老鼠仓案（利用未公开信息交易罪）。主要原因可能是，构成这两类犯罪需要具备主观故意要件，通过行政程序获取行为人具备主观故意的证据有一定困难，而通过刑事程序则相对容易获取相关证据。

3、今后还有些案件可能“行刑并行、协同调查”，或者“刑行反向移送”在刑事程序未追究刑责后移送行政处罚

根据以往的执法实践，对有些证券犯罪案件，由公安机关立案侦查，证券监管机构协同配合、情报导侦。今后有些案件可能出现“行刑并行、协同调查”的情况。还有部分未经过行政处罚而直接刑事侦查的案件，在刑事程序认为不构成犯罪或免予刑事处罚后，如果司法机关认为构成证券违法，则司法机关将在刑事程序终结后再将案件移送证券监管机构，追究行为人证券违法的行政责任，或者由证券监管机构自行启动行政立案调查和行政处罚程序。

根据司法机关公布的刑事立案追诉标准，我国证券犯罪的入刑标准较低，证券违法行为很容易构成证券犯罪。而根据刑法修正案，我国证券犯罪的刑事责任很重，多数证券犯罪刑期最高可以达到十年有期徒刑。在当前“应移尽移”“从重从快”的背景下，行为人一旦构成证券犯罪，无疑将面临巨大的法律风险。

针对最为常见且近期重点打击的内幕交易罪，操纵市场罪，违规披露、不披露重要信息罪，我们将其主要入刑标准 [1] 和刑事责任简述如下。

（一）内幕交易罪

1、内幕交易罪的主要入刑标准

* 证券交易成交额在二百万元以上的

* 获利或者避免损失数额在五十万元以上的

* 期货交易占用保证金数额在一百万元以上的

* 二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的

* 明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的

2、内幕交易罪刑事责任

内幕交易罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

（二）操纵市场罪

1、操纵市场罪的主要入刑标准

* 获利或者避免损失数额在一百万元以上的

* 证券交易成交额在一千万元以上的（特指利用虚假或者不确定的重大信息，或通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易的）

* 连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的

* 不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上的

2、操纵市场罪的刑事责任

操纵市场罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）违规披露、不披露重要信息罪

1、违规披露、不披露重要信息罪的主要入刑标准

* 虚增或者虚减资产、营业收入、利润其中一项指标达到当期披露的相应指标总额百分之三十以上的

* 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的

* 未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的

* 致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的

* 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露

2、违规披露、不披露重要信息罪的刑事责任

违规披露、不披露重要信息罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

1、证券市场主体进入证券市场，应当了解证券市场的底线和红线，了解什么是证券犯罪，以及达到什么标准才构成证券犯罪

证券市场有证券市场特殊的规则。在普通市场不构成犯罪的事项，在证券市场则可能构成严重的证券犯罪。根据我们的实务经验，有些证券市场主体对什么是证券犯罪一无所知，直到被移送刑事后才意识到自己的行为可能构成犯罪。我们的建议是，证券市场各方主体，包括上市公司的实际控制人、大股东、董监高，以及其他在证券市场从事交易的个人或机构，应当了解证券市场的底线和红线。为了避免证券犯罪，应当了解什么是证券犯罪，哪些行为以及达到什么标准可能构成证券犯罪，证券犯罪的法律风险和后果是什么。只有了解了红线、底线和法律后果，才可能对相关规则心存敬畏，并有意识地事先规避风险。对于任何涉及证券市场的活动，包括投资、交易和管理，都应了解和遵守证券市场基本规则。

2、对于上市公司及证券市场的机构投资者而言，有针对性的、持续的证券合规培训，是预防证券犯罪最有效的手段

对于上市公司及其实控人、控股股东和董监高而言，最常见的证券违法风险为信息披露违法、内幕交易、操纵市场和违规增持或减持。对于证券市场的机构投资者而言，最常见的证券违法风险为内幕交易、操纵市场、基金老鼠仓和违规增持或减持。而其中几项证券违法行为均可能涉嫌证券犯罪。因此，对于上市公司及证券市场的机构投资者而言，应定期、持续地组织有针对性的证券合规培训，以帮助公司及相关人员了解最新的证券法律法规和市场规范，及时更新合规措施，有效防范和化解潜在的证券犯罪风险。

3、有效化解证券犯罪风险，应高度重视，尽可能及早应对

根据实践经验，绝大多数证券犯罪案件都是在证券监管机构发现证券违法线索后，经立案调查、行政处罚后再移送刑事，或者由证券监管机构直接移送刑事。因此，证券市场主体在涉嫌证券违法问题被证券监管机构或交易所核查、初查或问询时，如果在第一时间委托有证券合规经验的专业律师提供法律服务，通过有效的解释、申辩和举证，打消证券监管机构或交易所的质疑。避免监管机构在早期即作出不利的事实认定或法律定性，则可以在早期就化解后续的刑事风险。此外，委托专业律师尽早介入行政程序还有利于及时辨别、评估涉刑风险，提前规划并制定合理的应对策略。通过积极参与行政处罚听证程序，相关主体可以提前查阅监管机构收集的证据，为后续的刑事调查配合和辩护工作奠定坚实的基础。

4、面对可能被追究证券犯罪刑事责任的风险时，建议委托具有证券合规和证券犯罪双重丰富经验的专业律师提供法律帮助，最大程度化解或减轻刑事风险

证券犯罪的法律问题非常专业，既涉及普通的刑事犯罪法律问题，但更多的是涉及证券市场的特殊专业问题。因此，证券市场主体在面对可能被追究刑事责任的风险时，应当尽快聘请具备证券合规和刑事业务双重丰富经验的律师，准确评估风险并制定行之有效的辩护策略，最大程度化解刑事风险。

证券市场主体因证券违法被行政处罚并不意味着必然要承担刑事责任。证券违法的行政责任和证券犯罪在构成要件、证明标准等方面存在较大差异。证券行政违法的认定采用的是“明显优势证据标准”，而刑事诉讼则要求“证据确实、充分”“排除合理怀疑”。在处理证券犯罪案件时，应根据案件的具体事实和证据，有针对性地制定辩护策略和应对方案，包括但不限于：是否构成犯罪；是否构成共同犯罪；案件事实是否清楚，证据是否充分；是否存在从轻或减轻处罚的量刑情节；责任主体范围；责任金额等。同时，还应密切关注行政程序和刑事程序衔接过程中的罚款、罚金抵扣等问题。此外，还可以综合案件整体情况（包括罪与非罪问题），考虑要不要自首、什么时候自首、向哪个公安机关自首，是否认罪认罚等问题，争取更为有利的法律结果，甚至化解刑事风险。