作者：西南政法大学民商法学院 唐岑雨
随着社会经济的发展和交易模式的持续创新，实践中出现有别于典型担保的新的担保类型，如让与担保、出租车经营权质押等。在原物权法时代，受物权法定主义的影响，这些非典型担保的物权效力备受争议。民法典在坚持物权法定原则的基础上，承认了开放性的非典型担保物权，使实践中出现的非典型担保的物权效力有机会得到认可。但关于非典型担保物权的司法认定规则并不明晰，有待厘清。
民法典在担保物权编一般规定中设置了“担保物权”这一凌驾于抵押权、质权、留置权之上的上位概念（民法典第三百八十六条），并且规定，设立担保物权应当订立担保合同，担保合同包括“抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”（民法典第三百八十八条），认可当事人通过其他具有担保功能的合同创设抵押权、质权之外的担保物权，承认抵押权、质权、留置权以外的担保物权（学理上称非典型担保物权）的存在。
从文义来看，“其他具有担保功能的合同”这一表述本身体现了开放性；第十三届全国人大常委会副委员长王晨在关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明中提到，增加关于其他具有担保功能的合同的规定，乃旨在“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”，“非典型担保合同”亦表明“其他具有担保功能的合同”的非封闭性。借由“其他具有担保功能的合同”的非封闭性，民法典承认了开放性的非典型担保物权，为认可实践中出现的非典型担保的物权效力提供了明确的法源支持。
根据民法典第三百八十八条，非典型担保物权需要由抵押、质押合同之外的其他具有担保功能的合同产生。毋庸置疑，当事人订立的采用非典型担保形式（即抵押、质押之外的担保形式，如让与担保、所有权保留买卖）提供物的担保的合同，属于其他具有担保功能的合同。因此，当事人采用非典型担保形式所创设的担保物权当然属于非典型担保物权。
当事人虽然采用典型担保形式，即抵押、质押形式，但以现行法未规定可以担保的财产（不包括现行法禁止设定担保或转让的财产）提供担保的，因不满足现行法对典型担保之担保财产的规定，严格而言，难以创设抵押权、质权。但是解释上可以认为，当事人所订立的采用典型担保形式但以现行法未规定可以担保的财产提供担保的合同，由于担保财产不符合规定，不构成抵押合同或质押合同，而属于其他具有担保功能的合同，进而可以创设非典型担保物权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）即采用此立场，其第六十三条将采用典型担保形式但以现行法未规定可以担保的财产权利提供担保作为非典型担保，承认经公示后具有物权效力。
需要说明的是，采用典型担保形式但以现行法未规定可以担保的财产提供担保，在实践中基本表现为以现行法未规定可以质押的财产权利出质，如出租车经营权质押、信托受益权质押。根据民法典的相关规定，除法律、行政法规禁止设定担保和转让外，动产皆可抵押、质押，不动产皆可抵押；不动产不能质押；在财产权利方面，一种理解是，凡法律、行政法规未禁止抵押和转让的财产权利皆可抵押，而仅法律、行政法规规定可以出质的财产权利方能质押，另一种理解是，我国民法典体系下，除以不动产用益物权设定担保属于抵押外，以其他财产权利设定担保均属于权利质押，凡法律、行政法规未禁止抵押和转让的不动产用益物权皆可设定（抵押）担保，不动产用益物权之外的其他财产权利则只有在法律、行政法规规定可以出质时方能设定（质押）担保。由此，采用典型担保形式但以现行法未规定可以担保的财产提供担保，理论上有两种情形：1.以不动产出质；2.以现行法未规定可以质押的财产权利出质。而实践中鲜有以不动产出质的需求。
民法典仅笼统地认肯当事人通过订立其他具有担保功能的合同创设非典型担保物权，考虑到担保物权的对世性、支配性和价值权性，以及确立物权法定原则的原因，当事人通过其他具有担保功能的合同所创设的担保性权利，应当满足以下要求，方可确认为非典型担保物权：
1. 该担保性权利符合担保物权的特征。
即，以担保债权的实现为目的；以不动产、动产和其他财产权利为标的物，唯标的物不必限于债务人或第三人所有，也可以系担保权人所有，所有权保留买卖和融资租赁即属此例；担保权人享有对担保财产的换价权；令被担保的债权享有优先受偿权（民法典第三百八十六条）。
2. 该担保性权利的客体适于担保、具有独立性且可特定。
作为客体的担保财产须具有交换价值，可以合法流通，依社会经济上的观念可以根据人为划分与其他财产相区分而独立存在，并且可以特定，最迟于权利行使之时特定即可。
3. 该担保性权利具有恰当的公示方式，使社会公众得以从外界识别，承认其为非典型担保物权不会危害交易安全。
公示方法应当按照法律、司法解释的规定确定：采用法律、司法解释作了专门规定的非典型担保形式所创设的担保性权利，其公示方法依照专门规定，如，融资租赁以登记为公示方法（民法典第七百四十五条），保证金账户质押以控制为公示方法（《担保制度解释》第七十条）；采用其他非典型担保形式的，也即采用法律、司法解释未作专门规定的非典型担保形式的，公示方法依照民法典第二百零八条规定，以不动产设定担保的，公示方法为登记，以动产设定担保的，公示方法为交付；以现行法未规定可以担保的财产权利提供担保的，无论采用典型担保形式抑或非典型担保形式，根据《担保制度解释》第六十三条规定，均以登记为公示方法。
采用其他非典型担保形式且以现行法规定可以担保的财产权利提供担保的，当前的法律、司法解释未规定其公示方法。对于属于此类型的担保性权利，若我国实践中已形成惯行的公示方法，并为国内公众交易观念认可和尊重，可以根据民法典第十条“处理民事纠纷……法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”将此种公示方法认定为该种担保性权利在习惯法上的公示方法，认肯该种担保性权利具有恰当的公示方式。鉴于用以担保的财产权利的潜在交易对象的广泛性，如果公示方法仅是在特定地区或特定行业惯行，则不宜将其认定为习惯法上的公示方法、进而肯定该种担保性权利具有恰当的公示方式，否则有碍交易安全。
有观点认为，当事人通过其他具有担保功能的合同创设担保性权利，还应当已经形成稳定的形式，被社会经济生活所认可，也即，该种非典型担保在实践中被广泛、多次采用，才能将该种担保性权利确认为非典型担保物权。从司法裁量和国际趋势来看，该观点有待商榷。一则，是否已经形成一种稳定的形式，在判断标准上较难达成共识。二则，目前国际上担保法的发展趋势是，尽可能扩展可用以担保的财产范围，以增加有担保信贷的供应、促进低成本信贷，尊重当事人所追求的目标的多样性，在不影响公平和不侵害第三人合法利益的情况下，最大限度允许他们灵活设计包括担保形式在内的担保协议内容，要求非典型担保已形成稳定的形式才承认其物权效力，与担保法的发展趋势不符。
【本文系2022年国家社科基金一般项目《非典型担保物权的法律构成与运用难题研究》（立项编号：22BFX077）的阶段性成果】
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