【学术】刘大洪：论经济法上的市场优先原则|法商研究

（一）

从谦抑干预理念到市场优先原则

政府与市场的关系一直是经济法基础理论研究的重要课题。经济法理论起源于对市场机制可能发生失灵的现实总结，也正是由于这种理论在处于经济转轨期的我国极具实践意义，我国的经济法理论研究才能在短短３０余年间得到极大程度的勃兴。众所周知，在中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中，对市场作用的表达发生了明显的变化，即以市场在资源配置中的“决定性作用”取代了“基础性作用”，这一转变意味着对政府与市场关系的再认识。事实上，这并不是我们在改革开放以来第一次对此问题的认识进行调整，政府与市场的关系问题其实一直处于渐进式地变革过程中，只不过，《决定》此次的语境变化在彰显改革道路上更为振奋人心。正是在这一背景下，笔者提出了更符合市场地位之重塑性要求的谦抑干预理念，进而对我国的经济法基础理论进行系统的检讨和革新。简言之，谦抑干预理念认为应当在明确市场优于政府的前提下，将国家干预以一种克制和谦逊的方式嵌入市场失灵的边界划定当中：在市场没有发生失灵的情势中不应当进行国家干预；在市场确实发生失灵的情势中，国家干预要依附于市场机制发挥作用；在市场停止失灵或失灵程度降低的情势中，国家干预应及时退出或相应限缩其强度；在既有经验和理性无法判断某一领域是否市场失灵时，应假设市场未发生失灵，暂不进行国家干预。

谦抑干预是作为一种经济法理念予以阐释的。在部门法哲学中，理念通常与宗旨、价值等词汇相贯通，通常意味着某一部门法运行的主观追求，并不关涉制度的具体运行。当这些主观追求渗透到法律制度 当中，其最主要的表现便是部门法的“基本原则”。它能统率具体法律规则的运行，是法律理念的实然体现。“基本原则体现着法的本质和根本价值，是整体法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”市场优先原则恰是笔者提出的谦抑干预理念在经济法基本原则领域的映射。具体来说， 市场优先原则是指在国家干预经济的法律制定和实施环节，要遵循市场在资源配置中的决定性地位：在国家干预的范围上，应仅局限于市场失灵的范围；在国家干预的手段上，要与市场失灵的程度相适合而不过于刚性；在国家干预的时机上，应允许在尚不明晰失灵与否的市场上先行适用市场机制，暂不进行干预。 市场优先原则的这３大内涵可以概括为“市场基础原则”、“国家干预与市场失灵相适应原则”和“市场先行原则”３大子原则。

（二）

市场基础原则

市场基础原则是指在任何经济领域都应当优先发挥市场机制的调节作用，国家干预应仅局限于市场失灵的范围，在并不存在市场失灵的情势中，国家干预不应当发挥作用。 市场基础原则是市场优先３原则中的基石性原则，国家干预与市场失灵相适应原则和市场先行原则实际上是市场基础原则的延伸。 在现代经济背景下，市场失灵已经是不可否认的一种客观现象。也正因如此，即使在欧美国家，市场经济也不再否认国家干预的作用，二者成为一种共同发挥作用的混合制经济状态。因此，我国如今并不存在否认市场失灵的藩篱，但存在过度扩张市场失灵广度和深度的思维惯性。由于具有较为长期的计划经济传统，我国很多不正当的国家干预都是以“莫须有”的市场失灵作为借口而运行的。这是违背市场基础原则的典型体现。

（三）

国家干预与市场失灵相适应原则

国家干预与市场失灵国家干预与市场失灵相适应原则是指在确实发生市场失灵的场合， 国家对经济的干预要恪守谦抑，与市场失灵的程度相适合。 一方面国家干预应优先鼓励内嵌于而非外接于市场机制的干预措施，从而达到辅助市场机制恢复发生作用的目的；另一方面，当某一领域的市场机制已恢复作用，即市场失灵已限缩乃至停止时，国家干预手段应马上进行削减或全面退出。

国家干预与市场失灵相适应原则在金融、财税和竞争法律制度中均有典型体现。以竞争法为例，一个典型适用便是对竞争政策与产业政策关系的处理。竞争政策和产业政策都是市场规制法中国家干预经济的重要手段，但二者对市场失灵干预的内在机制存在较大不同：竞争政策“旨在创造条件让市场发挥配置资源的功能”，内嵌于市场机制，其现实制度主要体现为反垄断法；而产业政策“就是要用政府干预代替市场配置资源的作用”，外设于市场机制，其现实制度主要体现为各特殊产业的专门法律法规。因此，在市场规制手段的抉择中，要优先适用竞争政策，以反垄断执法的形式令相应领域的市场机制恢复资源优化配置效果；而不轻易动用产业政策，即使动用也要准确把握产业政策的时效性，待相应领域的产业状况已克服市场失灵时，相应的产业政策即应当中止。这也正是反垄断法一直具有市场规制基本法地位的深层次原因，也是国家干预与市场失灵相适应原则的深层体现。

（四）

市场先行原则

市场先行原则是指在既有经验和理性无法判断某一领域是否存在市场失灵时，应优先假设市场未发生失灵，而暂不进行国家干预。人的理性是有限的。很多错误的国家干预经济手段可能并不是因为政府有意识的行为，而是政府基于错误的市场形势判断所致，即错把未失灵的市场理解为失灵，或把轻度失灵的市场理解为重度失灵。市场先行原则即是要求在既有智识和信息无法判断某一领域是否出现市场失灵时，应当假定市场未发生失灵；否则，在对市场失灵状态未具有准确认识的情况下，草率动用的国家干预手段带来的政府失灵问题很可能远大于市场失灵的不良影响，甚至会不合理地延长市场失灵的持续时间，让 本应靠经济周期自我克服的窘势被动拉长。

回顾人类经济发展历史，这方面的例子不胜枚举，贯穿人类历史４０００余年的政府价格和工资管制便是典型，在商品供不应求的情况下，价格上涨是市场的必然反映，这本身并不必然是市场失灵的体现，而是市场“自愈”机制开展的象征：通过价格信息的释放，可以激励供应量的提高，进而自发缓解价格上涨。如果在市场周期自发产生作用之前，以价格管制的形式强行压低价格，反而会变形拉长经济周期，让通货膨胀报复式反弹。这种违背市场先行原则、强行以国家干预逆经济形势而行的教训在人类历史上可谓延绵不绝。

（一）

市场优先原则对新《消费者权益保护法》不公平格式条款效力规定的评价

２０１４年３月１５日，新《消费者权益保护法》开始生效，其中一个重要的制度变革是对消费合同中不公平格式条款效力问题的规定。该法第２６条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的 规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。在这一规定之前，旧《消费者权益保护法》并不存在对不公平格式条款的专门规定，彼时，对此类格式条款效力的规制逻辑遵循合同法规则，即《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第３９条所规定的“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。依此标准，只有在经营者对相应格式条款未履行告知义务时，相关条款方视为违法。很显然，相较旧《消费者权益保护法》，新《消费者权益保护法》面对现实生活中的“包间最低消费”、“谢绝自带酒水”等乱象，以更为严苛的规制方式进行了干预，其干预理由显然是这一领域发生了市场失灵。此番规定并未全部违背市场优先３原则的内涵。在消费者保护问题上，经营者制定的不公平的“霸王条款”确实是侵犯消费者权益的重灾区。在确实无误地已然发生市场失灵的领域动用国家干预，并不违背市场基础原则和市场先行原则。但是， 新《消费者权益保护法》这一将不公平格式条款规定为一概无效的严苛国家干预措施是否超出市场失灵的必要程度而“用力过猛”，进而违背市场优先原则中国家干预与市场失灵相适应这一子原则的要求，则是需要审慎分析的内容。

消费合同属于合同的一种，在抽离国家干预、主要依靠缔约者意思自治的环境中，合同的缔结主要依靠《合同法》，除非存在法律强行性规定的强制缔约义务问题，否则，合同双方地位平等，权利和义务关系也是对等的。在《合同法》之外另行制定《消费者权益保护法》对若干消费合同问题进行专门规定，根源在于在消费合同缔结问题上，当事人双方的力量均等已被打破，消费者相较于经营者明显处于劣势地位。在消费合同不公平格式条款问题上，这种劣势地位主要体现于消费者的自主选择权受到侵害：一方面经营者可能利用信息优势来压迫消费者自主选择的空间，如对“开瓶费”、“包间最低消费”等条款缺乏事前信息披露，而是在消费者已然完成消费缔约时再予索取，此时消费者已无法拒绝消费；另一方面，在有些情况下，经营者即便披露了充分信息，消费者也无权自主选择缔约与否。这通常是因为经营者具有在特定环境下的市场支配地位，如在行驶中的高铁上、在仅具有一家特许经营场所的旅游区内，等等；此时，由于可选择的缔约方只有一家，因此消费者要么拒绝消费，要么只能接受不公平的格式条款。

由此可见，如何在这两种情形下对不公平格式条款进行规制，进而将消费者自主选择权的行使回复到无市场失灵的缔约意思自治环境内，进而实现消费者与经营者的力量平衡，成为在这一问题上进行国家干预的目标所在。 换言之，在消费者保护问题上，国家干预有必要通过规制的形式简洁改变经营者行为或影响消费者的决策，从而消弭市场失灵———经营者与消费者之间地位不对等———问题。 如果超出这一目标，反而制造出消费者相较经营者的强势地位，违背国家干预与市场失灵相适应的原则。依照新《消费者权益保护法》的规定，即使前述两项消费者自主选择权受侵害的情形不存在———经营者既履行了充分的信息披露义务，也处于充分竞争的市场，消费者除它以外还可充分选择其他众多经营者，此时，即便消费者心甘情愿地接受该格式条款，它仍然是无效的。这会令干预功能从治理市场失灵走向不合理地限制意思自治的反面，进而会引发更多的失灵现象。以“包间最低消费”问题为例，对一个从事餐饮或娱乐服务的经营者来说，包间消费的成本通常会大于大堂消费，设置最低消费是对这种成本不同予以回应的正常经营策略。但在新《消费者权益保护法》的制度环境下，一个守法的经营者只能选择取消最低消费，进而通过普遍提高商品或服务定价的形式对相应成本予以摊平。但这种摊平成本的方式实际上是统一对包间消费者和大堂消费者进行提价，其实质是通常更为弱势的大堂消费者补贴了支付能力更高的包间消费者。这便是过于刚性的国家干预方式产生新的失灵的典型体现。新《消费者权益保护法》单一化的规制工具不但无法实现其既定的立法目的，反而变相激励了对消费者权益损害更深的规避行为。这容易引发经营者的败德 行为，导致“劣币驱逐良币”效应，影响市场机制的正常运作。

（二）

市场优先原则对新《消费者权益保护法》规定的改进

在新《消费者权益保护法》的规定违背国家干预与市场失灵相适应原则的情况下，如何对这一规定进 行改进？对此，一方面应当精准地查知这种情形下市场失灵的实然表现，另一方面则要“对症下药”，对相应的市场失灵施加与之相匹配的国家干预手段，而不是草率动用过于刚性的规制措施。前述已阐明不公平格式条款侵害消费者自主选择权的市场失灵的两类情形：一为经营者未披露信息，二为经营者在相关市场具有市场支配地位。此时的国家干预手段需解决的是审慎选取干预工具，以应对这两类失灵情形，而又不对其他市场尚能发挥自主调节功能的领域发生侵扰。否则，若“杀鸡用牛刀”地草率动用过于刚性的干预工具，便会产生当前新《消费者权益保护法》的不良影响，反而进一步扰乱市场机制的作用。因此，准确地对国家干预手段予以类型化，并熟络各类型干预手段对市场机制的影响程度，是落实国家干预与市场失灵相适应原则的必要智识基础。

在这方面，外国学者已有优秀的研究成果。英国学者安东尼·奥格斯曾将市场规制法中的规制工具类型化为信息规制、标准规制和事前审批规制３类。它们对市场机制的干预程度是依次递增的：信息规制并不直接改变经营者的经营行为，而是只强制性要求其披露若干经营信息，对市场机制的干预程度最低；标准规制直接对经营者的经营行为施加若干在目标、性能或规格等方面的标准，它直接改变了经营者行为，对市场机制的干预程度居中；事前审批规制可直接决定经营者是否具有进入相关市场的资格，对市场机制的干预程度最高。 在新《消费者权益保护法》的制度环境中，将不公平格式条款规定一概无效的规制逻辑，实际上是不分具体市场失灵情势，统一施加干预程度居中的标准规制。 这种简单粗暴的做法无法兼顾市场失灵不同程度的表现：一方面，在经营者仅未披露格式条款信息的场合，此时无须以一概无效的立法对其经营自由进行不合理限缩，而只须施加信息规制，要求其在消费者缔约前披露格式条款信息即可，此时规制方式“用力过猛”；另一方面，在经营者具有市场支配地位的场合，纯粹的标准规制又是徒劳无功的，经营者对消费者的控制力并不来源于不公平格式条款本身，而是它在相关市场上所具有的独占地位。此时，即便法律规定某项格式条款无效，经营者也有充分的空间以其他更不容易显见的方式摊平其成本。以高铁上的餐饮服务为例，如果每张高铁车票都绑定一瓶矿泉水的做法属于不公平格式条款，那么高铁盒饭价格过高是否也是不公平的体现？如果盒饭价格过高被判定为不公平格式条款，那么高铁转而通过提高车票价格摊平相关成本又将如何执法？ 此时理性的做法是不再仅就经营者的经营规格予以标准规制，而是实施更为严格的经营资质审批，甚至在必要时应当调动竞争法律制度在消费者保护上的制度功能，对具有市场支配地位的经营者发起反垄断审查 。

综上所述，笔者依照市场优先原则中国家干预与市场失灵相适应的要求对消费合同不公平格式条款提出的规制策略是： 其一，在相关市场有效竞争的场合，仅施加信息规制，要求经营者在与消费者达成消费缔约前即对相关格式条款的内容予以准确披露和警示；其二，在经营者于相关市场具有市场支配地位的场合，一方面应当施加标准规制，规定此时的不公平格式条款一概无效，另一方面则要对经营者资质予以审核，在经营者行为构成《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）所禁止的垄断行为的情势，还应当开启对经营者的反垄断执法。

（一）

网约车低于成本销售行为的社会评价

网约车是新生事物，由于其独特的“共享经济”运作方式相较传统出租车呈现出巨大的便利，近两年获得了巨大的发展。但对其质疑的声音一直没有停止过，其中比较招致非议的是网约车层出不穷的以“补贴”形式所进行的低于成本销售行为。从学术论文到新闻报道，再到官方文件，均有论述认为这类低价竞争构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中的不正当低价行为。学术观点如：“滴滴打车和快的打车的‘烧钱大战’绝不是简单的广告行为，而是通过大量的补贴争取客户资源，吸收社会闲散资金，进而给消费者提供金融服务，获取金融利润。透过打车软件反映出的是支付宝和微信支付的金融经营行为，因此，通过大额补贴争取客户资源的行为无疑就是《反不正当竞争法》所规定的低于成本销售”。新闻报道则存在如下表述：“打车软件发放‘经济补贴’其实属于不正当竞争行为，可以参照反不正当竞争法低价倾销的行为来处理。但需要注意的是，低价倾销着重强调商家低于成本价销售商品，而打车软件在营销过程中，非但不需要用户支付任何报酬，而且还向用户发放‘经济补贴’，显然，这属于一种更为典型的‘低价倾销’”。在官方文件中，２０１５年１０月交通部出台了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《暂行办法》），其中在第２０条第２款规定“网络预约出租汽车经营者不得有以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格提供运营服务的不正当竞争行为”。在一次公开采访中，交通部官员曾明确表态，认为网约车的价格补贴行为有损商业公平竞争。在一年后的２０１６年７月，交通部出台了《暂行办法》的正式稿，相关内容在第２１条第２款得到保留。