李建星：清偿型以物抵债法效果的教义学构造 | 摘编

基于《合同编通则解释》第27条，实务界与学界对清偿型以物抵债的法效果达成了如下共识：依诺成合同定性赋予债权人对抵债物的继续履行请求权；认定通常构成旧债、新债并存的新债清偿；旧债受新债影响暂时停止作用且发生诉讼时效中断；新债履行消灭旧债且无须清算程序；新债不履行或瑕疵履行且债务人、第三人经催告后在合理期间仍不履行时，债权人可选择请求履行旧债或新债。上述共识仍遗留诸多问题。

旧债方面，旧债暂停作用及诉讼时效中断的结论无法解答旧债债务范围受新债部分履行的影响，以及债权人可否依旧债要求债务人继续履行与承担相应的债务不履行责任。新债层面，“无须清算程序”的定性及体系效应不明，债务人、第三人承担新债不履行责任的范围也有待明确。两债选择关系上，新债维持阶段，债务人能否无视协议履行原债务存疑，以物抵债协议被摆脱后，两债关系定性不明。

对此，上海政法学院李建星教授在《清偿型以物抵债法效果的教义学构造》一文中，就以上种种有关清偿型以物抵债法效果的疑问予以教义学上的构造与回应。

（一）旧债实现受到以物抵债协议缔结的暂时限制

1.限制旧债实现的利益状态分析

限制旧债实现旨在保护债务人基于协议所获取的信赖。签订协议后，若允许债权人随意依旧债主张权利，不仅使债务人需同时准备履行旧债与新债，而且与缔结协议的初衷相悖。所以，即便协议未指明，也需通过意思表示补充解释限制债权人依旧债行使权利，同时斟酌当事人合意变更旧债内在结构和债权人自愿接受“单边”限制两种解释方向。

2.旧债延期说之反思

我国台湾地区学者多持旧债延期说，认为当事人合意将旧债履行期限延长至新债履行期限届满。此说若纳入清偿型以物抵债解释论，会冲击《合同编通则解释》第27、28条所构建的二分规范格局，使本应适用清偿型以物抵债规则的交易落入担保型以物抵债规制范围，乃至强制适用清算程序。而且，着眼于当事人利益状况的实质论证，旧债延期说也难谓妥当。

3.旧债可诉请履行性暂时受限说之证成

在“单边”限制债权人的解释方向中如何补充解释当事人的合意相当棘手。相比之下，当事人合意暂时限制旧债可诉请履行性的主张应被采纳，该解释足以回应交易需求，债权人虽原本可依旧债请求履行，但为实现新债先于旧债受偿，限制其依旧债寻求公权救济符合当事人假定真意。

4.旧债可诉请履行性暂时受限说的程序效力

在新债维持阶段，债权人依旧债主张权利，应裁定驳回起诉，因为此时旧债可诉请履行性受合意限制，债权人起诉不满足诉讼前提条件。而在摆脱新债后，债权人依旧债起诉不会被裁定驳回，旧债可否实现仍存在两次审查机会。

（二）旧债债务范围受到以物抵债协议履行的终局削减

1.部分履行与旧债债务范围削减

传统理论主张债务人部分履行新债后仍需按旧债债务范围履行，只是为避免双重给付，可主张部分履行的不当得利返还。而《合同编通则解释》第27条第2款前半句认为债务人无须如此。前者忽视了债务人给付的可分割性，后者则值得赞同，其不仅符合债务人按时提供抵债物的清偿债务意图，而且可避免抵债物在当事人之间循环往复等交易成本。

2.削减旧债债务范围的解释方案

《合同编通则解释》未明确旧债债务削减范围程度，既有学说也未作出周全回应。逻辑上对此存在减去部分履行的客观市场价值或主观价值两种方案。前者悖于当事人合意安排，可能有损债权人或债务人利益，不应采纳。后者则为妥当方案。针对整个给付可分割时的部分履行，可予以部分解除并适用减价规则。该原理也应适用在以物抵债中。

（一）新债履行主体的拓展与法律地位

就第三人介入清偿关系的情形，在缺乏当事人明确意思时，唯有结合制度本旨和交易习惯考察当事人的假定真意，才可妥当地推演出相应的意思表示补充解释规则：第三人不应被定性为债务承担人或债务加入人，否则突破以物抵债二分规范格局，违背第三人意愿；第三人承担的责任可以高于由第三人履行。在《合同编通则解释》第27条第1款“债务人或者第三人与债权人……达成以物抵债协议”的文义下，第三人可通过与债权人达成此协议实现清偿关系的介入，从而会直面债权人的继续履行请求权。

（二）新债履行与“无须清算程序”

1.“无须清算程序”与当事人真意探求

“无须清算程序”的正当性可以归纳为主要、次要两个方面。在主要方面，当事人在旧履行期限届满后达成以物抵债协议对确定抵债物存在较高的合意度，债务人不会受暴利盘剥，也不存在债权人恶意促成债务人不履行的风险。在次要方面，支撑以物抵债的主导交易方案发生了“逆转”，强制变价反而可能冲击债权人对抵债物的使用安排。

当事人可合意排除或选择适用清算程序。棘手的是当事人仅在协议内指明抵债物及其主观价值的情形。将旧债债务范围与抵债物主观价值比较，可区分出二者数额相等或大致相等、二者数额存在显著差距两种情形。于前者，可判断双方以他种给付消灭债务且不选用清算程序；于后者，当事人内心真意指向适用清算程序。

2.“无须清算程序”的体系效应

《民法典》第413、438、455条所指“折价”与清偿型以物抵债具有等同内部构造与法律效果。《合同编通则解释》第27条“无须清算程序”与《民法典》前述条文构成逻辑性冲突漏洞。为符合当事人假定真意，需目的性限缩《民法典》该三项条文，排除对主债务履行期限届满后达成的折价协议，强制适用清算程序。同时，该解释改变了《民法典》第410条第3款、第436条第3款、第453条第3款的解释论方向，财产价格不再作为协议必要条款，“折价……应当参照市场价格”的规定不具有强制性，只用于判断折价协议是否损害其他债权人利益。

（三）新债不履行责任的检讨与建构

针对新债的债务人承担多大范围的不履行责任，裁判观点持完全担责说，主张新债不履行时，第三人需用其他财产履行债务，并同时承担合同履行不能的违约责任。传统学理持完全免责说，只是明确判定债务人在履行新债时不承担瑕疵责任，但可推知该说同时主张债务人从新债的不履行责任中免责。

1.不履行责任“全有全无”之检讨

完全担责说不合理地扩大了第三人承担的责任范围，同时也缺乏必要性。完全免责说则在旧债、新债债务人相同的场合实益甚微，在第三人成为新债债务人的场合不合乎经济考量，且三方合意缔结情形可以适当突破债之相对性。

2.新债的例外不履行责任

原则上，债务人、第三人不履行新债时，债权人须返回旧债，要求债务人承担不履行责任。该结论基于“新债不履行可归入旧债不履行、且债务人对第三人介入清偿的不履行承担担保义务”两个前提。作为例外，债务人、第三人提供的抵债物存在可补正瑕疵，债权人可根据新债要求其承担补正责任。

（一）以物抵债协议维持阶段的债务人选择履行

1.债务人选择履行之允许

对于债务人可否继续履行旧债，肯定说认为可择一履行，否定说认为只能履行新债。肯定说可值赞同，债权人与债务人达成以物抵债协议是因旧债清偿受阻，若债务人恢复履行能力或障碍排除，选择重新履行旧债更合乎债权人本旨。

2.债务人选择履行的权利属性

就前述选择如何定性，存在《民法典》第515条选择之债中的选择权说、任意之债中的代替权说和未涉及选择权或代替权说。债务人应受其行为拘束，故而不应采未涉及选择权或代替权说。《合同编通则解释》第27条第1款规定清偿型以物抵债协议属于诺成性合同，排除了代替权的适用。采选择权说不能忽视旧债、新债二者与选择之债的结构性区别。两者结构有别，但利益状态相同，故债务人提前告知债权人履行选择，可产生准用《民法典》第515条所规定选择权的形成效力。

（二）以物抵债协议被摆脱阶段的债权人“选择请求”

1.摆脱条件的再解释

以物抵债协议的摆脱条件不应限于《合同编通则解释》第27条第2款后半句。“经催告后在合理期限内仍不履行”的程序限制不应一概适用，倘若新债目的无法实现之事实足够明确，就没有必要苛求继续受此限制

2.债权人“选择请求”旧债、新债的应然定性

以选择之债定性的观点不应被采纳，其降低了完全受偿的可能性，恶化了债权人利益状态。此外，还有两种旨在消灭新债的裁判观点也应被排除，即主张以物抵债协议因无法履行自动消灭，或认为选择请求债务人履行旧债就同时解除了以物抵债协议。在摆脱以物抵债协议后，旧债、新债处于选择竞合关系，债权人不受其选择之拘束，还可再次选择所立足的债务关系直至完全受偿。

3.选择竞合旧债、新债的法效果阐明

旧债方面，债权人可依旧债要求债务人继续履行，其从权利和限制依然存在。旧债继续履行请求权诉讼时效应以以物抵债协议履行期限届满日重新计算，债务不履行责任自旧债履行期限届满起算。若旧债属于金钱债务，即应以其受偿时或新债被清偿时停止计算迟延履行利息。

新债方面，债权人可要求债务人、第三人继续履行，除非抵债物已构成履行不能。在此基础上，因新债“目的不能实现”所产生的债务不履行责任存续。债权人返回旧债，以新债履行期限届满日为起算时点要求债务人承担不履行责任。第三人、债务人分别承担责任不构成双重给付。

总结而言,清偿型以物抵债法效果存在以下教义学构造：

旧债层面，缔结以物抵债协议暂时限制旧债可诉请履行性。以物抵债协议全部履行则消灭旧债，部分履行则准用减价“比例式”算法削减旧债。

新债层面，第三人承担介乎于债务承担、债务加入与由第三人履行之间的责任。新债履行蕴含的“无须清算程序”允许当事人作出相反安排，同时要求《民法典》第413、438、455条通过目的性限缩予以漏洞填补。新债不履行时债权人原则上须返回旧债，要求债务人承担债务不履行责任。

两债关系层面，在以物抵债协议维持阶段，债务人可以继续履行原债务，也需要受到选择权形成效力的拘束，在以物抵债协议被摆脱阶段，旧债、新债处于选择竞合。一旦债权人选择请求履行旧债，需要按照新债履行期限届满日重新计算旧债继续履行请求权的诉讼时效期间，并以旧债履行期限届满日起算损害赔偿。