2025年新春伊始,王贵松老师又出版新的专著
《依法律行政:行政法的基础构造》
。这个主题他研究了已逾十年,如今看到他又一个学术规划终告完成,替他高兴也再度感佩。可以预见的是,这本书应该会是他继《行政裁量的构造与审查》《中国行政法学说史》之后的又一代表性专著,也会是行政法学基础理论研究中浓墨重彩的一笔。尽管书中的很多篇章此前都已读过,但拿到新书忍不住又从头到尾通读一遍。书中的很多思考都深刻和珍贵,也值得郑重推荐给所有从事公法研习的师友。
国家社科基金后期资助项目
《依法律行政:行政法的基础构造》
王贵松
/ 著
法律出版社2025年版
提及“依法律行政原则”,总会想起一个故事。
很多年前的一次硕士研究生复试,一个女生抽到的口试题目是“请简述依法行政原则”。她几乎未做任何准备就开始侃侃而谈,所谈的当然是本科教科书中的标准答案。等追问环节时她被问及,“那依法行政原则中的法是什么?”,她的回答依旧标准,“法是所有法律规范的综合,上至宪法,下至行政机关的规范性文件,甚至包括行政法的基本原则”。可等老师再追问,既然法的范畴如此宽泛以至突破了狭义的法律,那么“依法行政原则”的子原则为何是“法律优位”和“法律保留”,而不是“法的优位”和“法的保留”?她开始慌了,问题显然已经超纲,不再明确写在教科书里。
这个故事不只是提醒学生,教科书中写的结论并非那么牢不可破无懈可击,它可能充满矛盾、误解和偏狭,而学习进阶的目的正是要让自己不再偏信于公理通说,相反要通过更广泛的阅读去窥见矛盾,更独立的思考去纠正偏狭。
提及这个故事还想说明的是,即使作为行政法学基石的“依法行政原则”,其意涵内容至今也仍旧存在诸多晦暗不明之处:为何继受于德日的“依法律行政原则”会被慢慢置换为“依法行政原则”?从“法律”到“法”的扩展究竟是对这一原则的作用升华还是精华稀释?当“依法行政”开始从学理中溢出并蔓延至生活的方方面面,以至“依法治市”“依法治县”“依法治校”“依法治水”都开始充斥于我们的日常时,法律对于行政的控制究竟是获得了无限强化,抑或其严肃性反而被消解,重要性反而被贬低?
其实在很早之前,我自己写论文时就会用“依法律行政原则”,毕竟德文中会严格区分Recht(实质意义上的法)和Gesetz(形式意义上的法),而Gesetzmäßigkeit更准确地也应被译为“依法律行政原则”。这一原则最初的学术志向就是要强化立法对于行政的羁束,借由使行政服膺于法律而实现行政法学的彻底法化。
若丢弃了这一前提,其实就不太容易理解,行政的正当性为何源于与法律的同一性?行政行为何以被称为积聚了
法律对行政所有要求
的“凸视镜”?传统行政法又以什么为基点构建成一个逻辑融贯的整体?所以概念的膨胀带来的也许并不是原则的迭代升华,可能就是逻辑的断裂和关注的失焦。但写在论文中的“依法律行政原则”总会被编辑固执地修改为“依法行政原则”,因为彼时更为行政法学界熟识且常用的是“依法行政”。
直至贵松老师的《依法律行政原则的移植与嬗变》文章刊发,语词替换背后的问题被清晰指出,我也终于可以理直气壮地将文章里的“依法行政”再改回原来的“依法律行政”。所以,创见性的研究不一定就是将此前的传统彻底推翻,回溯历史、找出问题进而纠正谬见同样意义重大。
《依法律行政原则的移植与嬗变》一文写得纵横捭阖,我在课堂上曾多次带学生导读,可说是贵松老师的代表性论文之一,也是其研究“依法律行政原理”的起点。记得他在和朱芒老师的《对谈:日本行政法在中国的四十年》里提及,择定“依法律行政原理”作为研究主题始自2013年访学京都大学时,原因是这一主题让其有机会
“从整体上思考行政法,思考行政法的大义所在”。
在此之前,他已完成了信赖保护原则和行政裁量的研究,也相继出版《行政信赖保护论》和《行政裁量的构造与审查》的专著,但与二者相比,依法律行政显然已是横亘于宪法与行政法之间的宏大命题,它不仅关涉宪法的权力秩序,更是支配了几乎所有行政法制度的架构展开。总之,这个主题足够重要、足够经典,也足够考验一个公法学者对于学科的全局性认识。
在择定主题后,贵松老师也再次表现出其对自身学术规划的严格推进。自2015年发表《依法律行政原理的移植与嬗变》(载《法学研究》2015年第2期)开始,他就围绕由奥托∙迈耶所基本定型的“法治三原则”,相继撰写了《论法律的法规创造力》(载《中国法学》2017年第1期)、《论行政法上的法律优位》(载《法学评论》2019年第1期)、《行政活动法律保留的结构变迁》(载《中国法学》2021年第1期)、《行政组织的法律保留》(载《法律科学》2023年第6期)等重要文章,而由这一主题延伸出的其他论文还包括《国务院的宪法地位》(载《中外法学》2021年第1期)、《地方性法规制定权限的界定方式》(载《法学》2024年第3期)以及《法治主义在日本的继受与展开》(载《交大法学》2014年第4期)等。历经十年,贵松老师终以孜孜不倦之力完成了对这一宏观主题的基本探索,而上述研究成果也最终凝结为这本25万多字的《依法律行政:行政法的基础构造》。
也因为主题足够宏大,研究实在重要,在其邀请我们几位老师一起讨论本书的初稿时,大家都撺掇他放弃此前颇具日本侘寂风格的标题方式(贵松老师素喜《XX的XX》的标题,自认最简洁雅致),而修改为目前的《依法律行政:行政法的基础构造》。副标题的加入意在说明:现代行政法基本就是在这一原理上铺陈展开,而将具体行政法制度凝结为体系化整体的,也正是“依法律行政原理”这个基础。
要理解本书的整体脉络,首先就要回到对依法律行政原则的溯源。从“依法律行政”到“依法行政”,此间的语词变化正如本书所写,
“折射出的不仅是一百多年来法律与法及其背后社会认识的变化,更有国家理念和权力结构的变化”
。而被我们视为理所当然的依法行政原则,最初在迈耶那里更准确地被表达为“法律的支配”(Herrschaft des Gesetzes)。由此,本书在开篇就表达出作者的核心立场:
“依法行政”原则应被还原为“依法律行政”,此处的“法”只是形式意义上的法律,而不能拓张至所有的法规范。
之所以要精确其语词表述、还原其传统意涵,原因又在于“依法律行政”确立了立法对于行政的优势地位,而其目的就是借由对行政合法律性的确保,进而塑成法治行政和法治国家。这种观念当然有形式法治国的影响,“依法律行政”中也的确缺乏对个人权利的实质保障,但若没有“法律的支配”和“依法律行政原则”,就不会有现代行政法的奠基,我们也难以理解现代行政法“法治国家=法治行政=依法律行政+行政裁判”的逻辑等式。
所以本书在首章结尾处写:
“依法律行政与依法行政代表着两套话语体系,两个概念固然可以并行不悖,但并非可以随意取舍。依法行政如果不强调依法律行政,实际上也就失去了对法的民主性要求。依法律行政如果没有下位法对法律的具体化,也会因法律的原则性而导致行政无序、擅权甚至专横的局面”。
而重提“依法律行政”对于中国法治的意义更在于,
“在国家立法权无法伸张、司法权无力也无权维护法律的权威时”,
“在观念上促进对法的敬畏,树立起法律的权威”。
“依法律行政”的核心在于立法与行政的关系,其在我国的具象呈现就是国务院的宪法地位(本书第二章)。作者书写这一章的意图,大概除了提供对一项具体法规范(《宪法》第85条)进行评注的范本外,还意在通过对国务院宪法地位的界定,为重塑立法之于行政的支配,为反对职权立法提供观念支持。
“根据《宪法》第89条第18项的规定,国务院的其他职权职能由最高国家权力机关授予。在执行的领域之外,国务院可能存在的行政空间应限于为了执行《宪法》第89条前十七项职权和最高国家权力机关授予的其他职权而采取一定的措施”。“国务院的权限来自于宪法和全国人大及其常委会的授权,并无概括性的权限,没有无限制即自由的空间”,“应及时落实最高国家权力机关的执行机关的地位要求,在行政活动法上确保法律的法规创造力、法律保留原则实现”。
这种认识或许与职权立法已获普遍承认的现实不符,却代表了作者严格的法律主义立场,这种严格立场毋宁就是“依法律行政原则”的核心表达。
由迈耶所塑形的依法律行政原则包含法律的法规创造力、法律优位和法律保留三要素。但考虑到三要素的嗣后演变,本书仍旧按照法律优位和法律保留的双肢结构对全书进行了处理,法律保留之下又再细分出行政立法、具体行为和行政组织。
若说立法对于行政的支配,首先就体现于法律的优位。本书第三章集中阐释了法律优位的由来与根据,法律优位中法律的程序要求与内容界限、法律优位的基本要求与适用条件,法律优位在行政法上的具体适用等问题。
本章末尾也说明,
“法律优位要求,只要存在法律,一切行政活动即不得违反法律,法律只能由法律变更、废止”
。又与本书在其他章节反复强调的一样,在当下维护法律优位的目的就是,
“维护全国人大及其常委会的地位,维护人大制度之下立法机关与行政机关的正当关系”。
迈耶古早版的依法律行政原则中,首要因素其实是“法律的法规创造力” (Rechtssatzschaffende Kraft des Gesetzes)。我国学界对此研究尚少,这个译法本身也明显受日本影响。虽本质仍旧是立法与行政的关系定位,“法律的法规创造力”所欲解决的又是立法与行政在立法权限上的分配问题。鉴于其内核后来已被法律保留原则吸收,本书遂将这部分内容放在“法律保留:行政立法”的章节下处理。法律的法规创造力主张一切规范均由法律来创造,这一原则是在行政立法领域强调立法对于行政的优越性,并宣示立法权对一般性规范的垄断。与法律优位、法律保留不同,这一原则在继受后一度在我国公法中消失,但其指涉的问题却一直讨论至今。其中最核心的仍是国务院的立法权限如何理解。
而本书也在此处又与第二章形成互文:
“从历史和规范两个角度来看,以禁止直接依据宪法制定行政法规的解释为宜”,“凡属于一般性规范,均应交由立法机关制定,国务院没有全国人大及其常委会的授权,不得立法”,“全国人民的一般意志由法律来表达,行政立法是对法律的执行,只有执行法律或得到法律授权的行政立法,才可以认可其具有法的性质”。
行政法上存在一般规范和具体行为的区分,法律保留最初仅适用于对具体行为的规范,而对前者由法律的法规创造力所约束,只是在后续发展中才出现了合流。在澄清了法律保留的基本内涵和宪法基础后,本书第五章聚焦于具体行为的法律保留。尽管从侵害保留至全部保留再至重要事项保留,法律保留范围的基本演变已为学界所熟悉。
但本书却解读出上述演变背后权力结构的变迁,
“侵害保留说可以兼容于君主立宪与议会内阁制,属于立宪政体、法治国家的基本要求;全部保留说仅适用于国民主权、议会主权之下,将民主主义的要求推到极致,但行政的所有活动均为议会意志的执行,固然强化了议会的地位,却在各国均无实现的可能;而权力保留说等其他学说则是在国民主权之下,考虑议会与行政的关系、各自的功能定位等,在自由法治国家的基础之上,适当考虑民主主义的要求”
。在此基础上,本书指出当代中国法律保留的可能选择是,
“按照务实进取、循序渐进的原则,现阶段至少应当采取侵害行政法律保留的立场”。
在完成行政立法和具体行为的法律保留后,法律保留的学术拼图就仅余最后一块:行政组织的法律保留。而这也是本书第六章所处理的主题。行政组织的法律保留所涉及的,是
“何种主体以何种方式在何种程度上决定行政的组织事项”
,对此事项的法律保留又是在民主主义和法律保留范围拓展后,覆盖至行政组织事项以及与组织运作有关的程序事项上的。与行政活动的法律保留一样,行政组织的法律保留同样强调要由法律来设定行政的组织事项。
作为法律保留中最难书写的部分,本书通过溯源日本法在行政组织法律保留问题上历经的行为法径路——组织法径路——民事法径路的三阶段变迁,提示在考虑行政组织法律保留问题时可参考的因素,而本章的最终落脚点则是指出我国行政组织法律主义的改革方向。
本书的最后两章“地方性法规与依法律行政原理”以及“行政协议无效的认定与依法律行政原理”,在内容上都已逸出了迈耶依法律行政原则的传统框架。但在作者看来,鉴于此前各章都强调的法律主义立场以及法律供给不足的现实,发挥地方性法规的作用或许能为解决理想与现实的冲突提供思路。在本章中,作者对地方性法规进行了执法法规和自主法规的区分,并分别探讨了二者的制定权限与界定标准。
本章较有创见之处,不仅在于作者建议放弃对“地方性事务”的界定,转而采取一种更为务实的负面清单以划定地方性法规的制定权限,还在于本章文末在论及“地方性法规制定权限的制度性保障”时,明确提出,
“既要避免新集权模式,不要动辄以没有法律根据为由否定地方性法规;也要避免地方分权自治模式,中央对于纯粹的地方性事务也是可以立法”。
这种“既要…又要…”的处理方式虽不能确定一定会成为处理央地立法权限划分的指针,却也不乏对我国特殊情形的清晰洞察。
“行政协议无效的认定与依法律行政原理”作为本书的最后一章,作者想要表达的是行政与私人之间的合意能否免除法律的约束,依法律行政原则在判定行政协议无效问题上,又与其他原则如何调和,所以也依旧可说是这一主题的延伸。
据此,在完成了八章的细致书写之后,本书也完成了对“依法律行政”原理的整体性描摹。除细密严整的框架和层层推进的说理外,整本书可说承继了作者在处理行政法基础范畴时的一贯风格:其一,对专题所涉及的行政法学说史和制度史的细致考察;其二,对日本公法对此专题讨论的详尽耙梳;其三,对基本原理所投射和影响到的现实问题的积极回应。
所以本书的贡献不仅在于,其完成了对“依法律行政原理”这一行政法学核心命题及其基本发展的溯源考察,还在于其同样在很多章节都提供了日本法的学理参考,更对中国现实问题作出了有效回应。这种兼具历史与现实、本国与域外、应然与实然的多维度书写,不仅为读者展示出“依法律行政原理”的复杂切面,同样让本书的学理论证有了很强的纵深性,也最终将行政法学研究真正推进至法律的核心领域。
全书给人留下的最深印象,首先就是作者坚定的法律主义立场。这种立场贯彻于其“依法行政”应还原为“依法律行政”的根本主张,贯彻于其对法律与行政的关系构造的基本定位,也贯彻于其对于职权立法的坚决反对。而这种法律主义立场的背后,又是对民主主义和自由主义价值的坚守。
法律因带有“民主正当性”的光环,所以理应对变动不居的行政产生支配,行政也首先应服膺在法律的整体控制之下,并作为法律意志的执行,接下来才能谈及应对复杂情势变化的自主空间。这一点被作者在绪言中明确总结为,
“法律高于行政、行政执行法律”
。这个前提并不能因为行政活动的渐趋复杂和社会情势的不断变化而有所松动。相反,其不仅是调控立法与行政的首要法则,也是
“中国行政法的定海神针。唯有如此,中国行政法才能成为一个有价值追求和内在逻辑的体系,而非一种支离破碎的技术规范”
。而对传统原理的坚守,本质又是对这一原理所代表的民主和自由观念的维护。
首先,若将行政所应服从的“法律”扩张为“法”,其内含的危险不仅有对法律本身的贬低和对立法机关权威的折损,还有法律对行政控制的整体松弛。这一点只要回望过去几年频频发生的违法事例就可窥见一斑。街道的一纸文件就可对私人的人身自由予以限制,行业的内部规定就可让我们交付出人脸此类生物识别信息。这些活动都在“法”的名义下进行,但此处的“法”却被异化为仅具有规范形式和抽象属性的行政文件。
行政的活动不再需要有严格的法律授权,行政就可以为自己提供正当性说明,而当私人在面对此类“合法”干预时,也再无法从“依法行政”中获得支援。这种情况的出现有行政机关故意为之的偷梁换柱,但“依法行政”原则本身的模糊也难辞其咎。所以正本清源的工作永远重要,因为它就是要将行政重新拉回到法律的控制之下,并将这种控制从“依法行政”原则庇佑下的、并不牢靠的“自我控制”,重新转换成“依法律行政”原则下坚定明确、毫无妥协的“他律控制”。
其次,从“依法行政”到“依法律行政”的回归,反映的同样是对民主价值的高扬,因为将“法”还原为“法律”,并将法律明确置于行政之上,也就意味着赋予了法律和立法机关以更高权威,而这种权威正来自于其民主内核。放在中国宪法的权力框架下,对民主的高扬就是对人大地位以及代议制民主的重视。它不仅使“人民代表大会制度是我国的根本政治制度”这种政治安排具有了严格的规范意义,同样使我们即使在人大制度效果不彰和代议制民主遭遇挫折时,也不会转头就去承认现实做法的正当性,更不会轻易就将全过程民主简单视为对代议制民主的否定,并放任职权立法的膨胀可能带来的行政权的扩张。
所以,在很大程度上明确“法律”意涵所要克服的,不仅是由明确的“依法律行政”滑向模糊的“依法行政”所导致的语词腐败和约束松弛,还有焦点模糊后对民主价值的贬低和对公众意志的漠视。而这也是作者在文中反复提及的“依法律行政原理”的宪法意义,
“以人大为法治国家建设的主体,在人大制度之下充分发挥法律的作用,适当处理好法律与行政之间的关系”。
再次,无论是强化立法对于行政的拘束,还是对民主价值的高扬,其最终的落脚又都是个人自由的维护。民主主义的背面就是自由主义,而将行政束缚在法律之下也是期望借由将干预私人自由的权力收归法律,收归民主决定,由此来确保个人尊严不至为行政的恣意滥权所宰制。其实从历史观之,依法律行政原理所欲维护的,就绝不只是行政符合法律的法治国内部面向,还有个人尊严获得尊重,个人自由免于不法干预的法治国外部面向。
写到这里想到自己曾写过一篇文章讨论劣迹艺人封杀的合法性问题。文章认为仅凭中国演出行业协会这种自治组织的内部章程,就对个人职业自由予以永久性限制根本于法无据。但隔年就有人大代表提案,主张至少制定部门规章对此类惩罚提供法律依据。这种提议背后的逻辑依旧是,对个人权利的限制只要有规范依据即可,至于规范层级如何在所不问。
所以本书在“法律保留:具体行为”一章同样认为:我国对基本权利的法律保留还仅停留于法规范保留,距离严格意义上的法律保留还为时尚远,但即使
“实现何种范围和强度的法律保留,很大程度上取决于民主力量的大小”,“即便是在民主力量还不够强大的时候,侵害保留也是应当贯彻的标准,这是宪法保障人民自由和权利的重要体现,也是法治国家对行政权的底线要求”。
但对法律主义立场的严守在当下也必定会遭遇质疑,典型的就如:全国人大及其常委会能否在法治国家建构中承担作者所期待的主体性重任,行政权历来强大的格局能否使立法和行政被重新约束在“依法律行政”所要求的关系构造下,强化立法对于行政的约束是否会导致行政能动性的衰减,而对职权立法的反对又如何应对社会存在规制需要,但法律却严重供给不足的矛盾等。
对于上述质疑,本书在绪言和结语中都做了回应,作者也坦言,
“中国要实现依法律行政,还有很长的路要走,中国行政法及其制度环境还有很多不适合依法律行政原理的地方”
,但既然我们已经过长久的努力使“依法行政”原则深入人心,也该有信心会迎来“依法律行政”被普遍认同,宪法和法律的权威获得真正尊崇的那天。
当然,依法律行政原则虽是行政法学的基础性原则,却无法覆盖现代行政法学的全部。而且其内在也存在诸多局限需要省察和关注:
首先,依法律行政的前提是默认立法就是良法,默认多数人意志就是正当,但其本身却无力阻挡“立法不法”的可能,而且依法律行政只是为行政活动提供法律的形式约束,这种形式约束却需要国家作用应以个人尊严维护为指针这种实质约束作为补充。
其次,依法律行政原则将立法就等同于民主,而其所有的结论也都围绕这一等式展开,但这一等式的成立却依赖代议制民主得以良好运行的前提,当立法本身就存在民主性匮乏时,或者说代议民主机制本身就运行不畅时,从“依法行政”到“依法律行政”的回归,在多大程度上能纠偏此前的问题就令人怀疑。
再次,伴随社会结构的巨变,立法和行政的关系也渐趋复杂,这种复杂关系是否仍旧能被纳入“法律高于行政,行政执行法律”的单一框架,这种单一框架是否会缩减关系构造的多元复杂,同样值得持续讨论。
此外,更需要指出的是,作者在规范的意义上论及权力构造,也尝试将权力秩序置于明确的法规范之下,虽然表达了一个深谙法教义学技艺的公法学者的朴素愿望,却不得不面对真实的权力运行可能并不依循这套逻辑进行的窘迫,也可能会背负理论只是徘徊在权力走廊之外的指责。但上述问题并不构成对本书核心结论的挑战,只是提示了这一研究继续延展的可能,以及一个公法学者想要直面时代挑战,并彻底思考学科大义时必然面对的重重难题。
还记得前年贵松老师出版《中国行政法学说史》后,我感慨说,从他身上总能让人感受想要直抵问题核心、想要尽己所能做到完美的勇气和决心,读他的作品也总能让人为一个优秀学者的持续专注和尽心竭力所鼓舞和感动。这种鼓舞和感动在阅读完《依法律行政:行政法的基础构造》后依旧在内心回荡。
法律圈的很多师友都知道,贵松老师的微信头像是唐僧,大概也有很多人跟我一样,曾询问过他这个头像的意义,真正的答案在他一次写给人大毕业生的寄语中:之所以选择唐僧是因为帅,“为什么帅呢?其实是因为有信念,即使远方很远很艰难”。