念斌案最新进展｜诉平潭县政府行政复议案（律师代理词）

尊敬的审判长审判员：

北京炜衡律师事务所依法接受了念斌的委托，指派我为其代理人，代为出庭参与其状告平潭县政府的行政复议案件。现我提出如下代理意见：

关于念斌出入境申请及诉讼的程序时间过程 

2014年8月22日，念斌被平潭公安局以故意杀人罪关押八年，四判死刑以后终于得到无罪释放的高院判决。

2014年9月1日，平潭县公安局发文将其列为“平潭县公安局认定的法定不批准出境人员”。但该决定并未以任何形式公布，也没有发给任何单位。

2014年11月14日下午，原告和原告姐姐到福州市公安局出入境管理处办理往来港澳通行证和签注，却遭福州市出入境 管理处无理由的拒绝。

2014年11月22日，原告和原告姐姐到福州市公安局出入境管理处办理往来港澳通行证和签注，再次被拒绝，并告知其平潭公安机关已经将念斌列为犯罪嫌疑人。

2015年1月5日，平潭县公安局向福州市公安局出入境管理处出具《情况说明》，内容是：“念斌属于平潭综合实验区平潭县公安局认定的法定不批准出境人员，从2014年9月1日开始报备。”—从证据当中得知，这是平潭公安局第一次向有关单位正式发出该文件。

2015年2月14日，原告向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，状告福州市公安局出入境管理处。

2015年3月12日，福州市公安局出入境管理处向法院提出答辩状和证据材料。

2015年3月20日，法院将证据材料送达原告。

2015年4月30日，原告向被告提出复议申请。

2015年7月3日，被告以案情复杂为由，作出岚政行复延[2015]2号延期审理通知书，通知行政复议决定延期30日作出。

2015年7月20日，被告又作出岚政行复中[2015]2号中止行政复议通知书，中止了对本案的行政复议，理由是“因本案的《情况说明》真实性、合法性的认定须以你诉福州市公安局出入境管理处限期依法办理出入境手续一案的审理结果为依据，该案件正在鼓楼区人民法院审理中。”

2016年6月22日，被告作出岚政行复驳[2016]1号驳回行政复议申请决定，理由是：“被申请人将申请人念斌列为法定不批准出境人员报备行为，是被申请人认定申请人念斌为犯罪嫌疑人而列入法定不批准出境人员予以报备，是刑事案件侦查的需要，不属于具体行政行为。”

平潭县公安局出具《情况说明》属于违法行政行为 

这份《情况说明》是公安机关作为一个行政机关出具的行政文书，该行政文书涉及到剥夺或限制了念斌作为一个公民的权利的行使。

其全部内容是：“念斌属于平潭综合试验区平潭县公安局认定的法定不批准出境人员，从2014年9月1日开始报备。特此说明。平潭县公安局2015年1月5日”。

平潭县公安局将念斌定为“平潭县公安局认定的法定不批准出境人员”究竟是依据什么理由或原因？这其中未体现念斌为什么成为了“法定不批准出境人员”。是哪一条法律规定的什么内容可以限制念斌不能够出入境？或者是违反了、或者符合了哪一条法律导致念斌不能够出入境？念斌都有哪些违法行为导致他的公民权利被剥夺？如果念斌涉及到了任何的违法或者犯罪的行为，是否有已制作出来的被批准的行政处罚或者刑事调查的法律文书？这些文书中涉及哪些具体违法犯罪的行为？是哪一级领导，哪一个具体的人员批示的？这其中都看不出来。在已经历的多个行政诉讼和听证会中，平潭县公安局均未提供任何这方面的有力证据，甚至根本就没有任何证据或说明，就粗暴地、毫无依据地剥夺了念斌的公民权利。

这是无法被宪法和法律允许的行政行为！

出入境管理处确有违法行政行为 

2014年11月14日下午，原告和原告姐姐到福州市公安局出入境管理处办理往来港澳通行证和签注，出入境管理局不予依法办理的行为系无法律依据的违法行政行为。这是因直至2015年1月5日，平潭县公安局才向福州市公安局出入境管理处出具《情况说明》，并且说明不批准出境是从2014年9月1日开始报备。—从所有的证据当中得知，这是第一次正式发出该文件。在2014年11月14日下午原告申请办理出入境手续时，该文件并未发出，出入境管理处也不可能收到该份文件，因此拒绝给念斌办理相关手续是在没有任何法律依据和证据到案的情况下违法作出的行政行为。行政行为合法的三项要件中三项条件均不具备，其行政行为不合法。故该项行政不作为的行为的唯一前途应是被认定而应当被纠正！

被告终止对本案当年的复议也是错误的 

2015年7月20日，被告又作出岚政行复中[2015]2号中止行政复议通知书，中止了对本案的行政复议，理由是 “因本案的《情况说明》真实性、合法性的认定须以你诉福州市公安局出入境管理处限期依法办理出入境手续一案的审理结果为依据，该案件正在鼓楼区人民法院审理中。”

这种认定体现了被告完全违反《行政复议法》第二十三条、二十八条第四项的规定，证明其行政行为合法的依据只能是提交当初作出具体行政行为时所依据的证据和其他有关材料，不能够依据其后的法律事实和出现的证据。复议机关的这种说法和做法的严重违法性真的是让法律人大跌眼镜！

被告作出的驳回行政复议的决定是错误的 

2016年6月22日，被告作出岚政行复驳[2016]1号驳回行政复议申请决定，理由是：“被申请人将申请人念斌列为法定不批准出境人员报备行为，是被申请人认定申请人念斌为犯罪嫌疑人而列入法定不批准出境人员予以报备，是刑事案件侦查的需要，不属于具体行政行为。”这种认定毫无依据。完全违反了行政诉法的基本认定原则，完全违反法了程序。

1、关于刑事侦察需要的说法是没有任何证据予以支持的。没有任何的刑事司法程序文件到案，依据什么说念斌又涉及到了刑事案件的调查了呢？2、被申请人是行政机关，其限制了普通公民的出入境基本权利的行使，从哪个角度来讲它不属于具体行政行为呢？3、念斌被宣判无罪以后，三年来没有任何司法机关又对其进行调查过，他应是自由人。4、刑事案件一旦立案，调查的最长时间能够有三年之长吗？这已经是常识问题了。

从2015年1月5日，平潭县公安局向福州市公安局出入境管理处出具《情况说明》的内容看，“念斌属于平潭综合实验区平潭县公安局认定的法定不批准出境人员，从2014年9月1日开始报备。”从这样的表述中无法看出念斌又涉及了刑事案件，或者成为了刑事案件的嫌疑人。岚政行复驳[2016]1号驳回行政复议申请决定是从哪一份文件或者证据当中能够得出念斌又重新成为犯罪嫌疑人的呢？这个问题凭空产生但根本无解。

念斌和被告人的行政机关有重大的利害关系 

被告人及其具体的行政机关—平潭公安机关与念斌有重大过节。据我参与的念斌故意杀人案的刑事案件的审理得知，念斌是被故意制造假案，刑讯逼供冤枉的，其中的一系列作假证的事实已经被当庭充分揭露。但平潭公安机关，竟然坚持八年期间不承认自己的错误、甚至可以说是涉嫌的罪行。在省高院宣判无罪以后仍然固执自己的错误拒不纠正。

念斌的案件是国内的著名案件。在整整八年的时间里面，平潭公安机关个别人除了栽赃他的故意杀人案以外，没有发现念斌的其他罪行，在四次判决其死刑，最终被高院判决无罪以后仅仅九天，就突然拿出来一个《情况说明》，说他属于“平潭县公安局认定的法定不批准出境人员”，这样的说法和做法当时举国震惊！被公认是一种公安机关固执错误和对念斌的刻意打击的行为，是公然对抗生效司法判决的行为！这一行为严重地损害了平潭公安机关的形象！

这份《情况说明》里面一个字都没有谈到刑事案件。同时这一份文件还是在四个月以后出具的。应当是后补制作的。

即便是当年出入境管理处第一次拒绝给念斌办理相关手续的时候，就已经获得这份文件，也不应仅仅依据这样的一个毫无内容极其模糊的文件直接剥夺念斌的合法权益。鉴于平潭公安机关有可能固执自己的错误，有可能继续侵害公民念斌的相关合法权益的动机，行政、司法的裁判机关应当要求他们提供相应的司法文件、程序文件和证据以证明其发出的将念斌列为“法定不批准出境人员”是有足够证据的。这一点应当是行政、司法机关的审查责任。

被告人提出的原告曾经起诉出入境管理局的一、二审判决书作为他们的抗辩证据，主张判决书当中认定念斌是犯罪嫌疑人，因此不能够出境。并且说这已经成为了生效判决必须执行。但我们不认可这样的说法。本案被告人以这样的文件作为自己的抗辩证据是行不通的。

念斌自福建省高院判决无罪已经三年以后了，至今行为是自由的，没有再接受到任何司法调查。由于“一案不再理”的法律原则，和非经审判监督程序的提起，原故意杀人案不能够以任何方式进入再审的法律规定，念斌不应当再被提起原案的司法调查；并且刑事调查也不能够持续三年之久。

既然在这个问题的诉讼当中法院这样认定念斌这一次被限制权利是因为刑事案件的需要，那么就意味着公安机关一定能够拿出刑事方面的《立案决定书》这样的文件，其上一定有念斌涉及什么罪行，由哪一级公安机关立案等等的这样的内容。但这些文件没有到案。

哪一条法律规定司法机关刑事调查某个人，并且公然在法院判决当中这样认定了，竟然不让被调查人员或者诉讼当事人知道自己涉嫌什么罪名，念斌以行政和司法起诉他都不告诉，被诉方甚至都不让法院知道这些内容呢？本案当中有的法院判决了也不告诉念斌涉嫌什么罪名？因为什么被限制出境。这岂不是莫名其妙地成了多年的“犯罪嫌疑人”被剥夺了相关的公民权利！

鉴于平潭市公安局和念斌之间有如此重大的利害关系，并且曾经做了一个已经被司法认定的惊天错案，对其继续侦查念斌的行为的合法性和真实性，有必要予以调查，要其出示相应的证据！

被告的“有生效判决就无须审查”的观点是错误的

被告当庭提出来，“只要有了合法判决法院就不能够再讨论其刑案是否真实”的说法，也是站不住脚的。诸多的冤错案件的纠正都是在有了两审终审判决的情况下进行纠正的。该事实说明判决是否正确仍然是可以讨论的。在正在审理的案件当中，法官和行政裁判官员都绝对有权力依职权要求作出决定的平潭县公安局提交相应的法律文件来“足以”证明念斌涉嫌犯罪。因为他们保护公民的合法权益、防止行政机关滥用职权和维护法律的公正实施是法官和裁判官员最重要的法定责任和义务！否则岂不要一错再错，一错到底了吗？

被告方当庭主张和判决当中说的：“《情况说明》仅仅是一个说明，是平潭公安机关的报备行为，不是行政行为”的说法我不能够认同。该《情况说明》是行政机关发出的，已经事实上限制了公民的自由和相关权利，并且引发了一系列的诉讼。难道还不是具体行政行为吗？当然，如果你刑事拘捕了念斌，你可以说他涉嫌刑事案件了，但事实上三年过去了都没有丝毫这样的特征和事实。

我要额外地提到一个法律问题 

综合以上的内容，我认为平潭公安机关出具的《情况说明》是毫无法律依据和事实依据的，也不符合程序规定，该份文件中亦未说明念斌涉及刑事案件。

我认为这样的行政行为是高度存疑的行政行为，有滥用行政权力的嫌疑，因此有必要进行严格的司法审查。但相关的行政机关和司法机关却始终没有对其进行审查。没有要求公安机关提交相关文件以证明自己的作出的行政行为的合法性。甚至相关的行政机关和司法机关在没有尽到应有的审查责任时就已坚决执行，并且凭空认定念斌涉及刑事案件被调查。

念斌的遭遇是绝无仅有的，判了四次死刑，关了八年后被宣判无罪，又立即无辜被制限出境，被污名戴“犯罪嫌疑人”帽子三年了，他向平潭公安要立案文件，无人理睬，向县、市、省三级检察院递交的对平潭公安违法立案监督的申请书，无人受理，县、市检察院要其提供《立案决定书》或立案号才能启动监督，连申请书都不接，省检察院说不归他们管。这种做法让念斌被诬嫌疑人的事件调查进入一个死循环：公安机关不给《立案决定书》，检察院以没有《立案决定书》就不予以调查，这样的推诿让一个小老百姓如何维护自己的权利！

被人为设定为犯罪嫌疑人的念斌三年过去了，没有任何法律文书，没有任何部门找过他，但他的合法权力丧失了，丧失的不明不白！省高院的正确的终审无罪判决不被承认这样的事实在全国都是罕见的现象。我是否可以说，在福建这个地方，行政权可以公开地蔑视和挑战司法权呢！

本案的审查不仅仅是某一个个案的问题，不仅仅是涉及到一个念斌个人的问题，实际上是在维护所有公民的基本权利不允许随意剥夺的问题。在这一点上我们应当感谢原告的维权行动。他的维权行为实质上是在促进当地行政机关的依法行政，不允许毫无理由地剥夺公民的权利。该诉讼是念斌在维权也是为保卫本地区全体公民的合法权利不受非法侵犯作出贡献。

人民法院应当旗帜鲜明地维护公民的合法权益的正常行使。否则将会鼓励行政机关违法行政，随意剥夺公民的权利。今天是念斌的法律权利被侵害，明天任何公民都可能被其滥用职权的行为所侵害。尽管有不负责任的、错误认定的生效的司法判决，但法律赋予了审判法官有权力要求被告方提供足以证明念斌已经被刑事调查的法律文件，或者其他足以证明念斌已经成为“平潭县公安局认定的法定不批准出境人员”以证明平潭公安机关的行政权力是合法行使的。因此人民法院在本案审理当中，在面对如此众多的疑点和相反证据的情况下，有责任要求行政机关提供相关的证据文件加以证明。这是审判法官高度负责的、不可逃避的、必须履行的法律责任义务。在法庭的审判当中，人民法院的审判员不能够被非法限制审判权力，只要有疑问，有必要他们就有权力查清事实。

我希望本庭能够给出确实、充分的证据理由，给念斌，也是给全国人民一个交代，给整个司法界一个交代。本案的审理法官除了要给念斌一个公平正义以外，还肩负认真地维护福建的司法环境和司法形象的重任。

在平潭公安机关和念斌之间有着重大的利害关系的情况下，法院绝对有必要要求平潭公安机关出示相关的立案程序文件。这不是对凭潭公安机关的额外要求，而是平潭公安机关依法行政的法律责任。不拿出任何证据和司法文书就限制公民的权利是绝对违法的行政行为。

如果平潭公安机关能够拿出来符合法律规定的文件，其仍然是可以依法限制念斌的公民权利。但即便如此被告仍然要在本行政诉讼案当中败诉，因为在本案争议的具体行政行为作出来之前，平潭公安并没有提供足以证明其在作出具体行政行为时是有法律依据和证据的。

本案争议的具体行政行为应不可避免地被撤销，被法院审理否定。这是依法不应当有异议的。

关于平潭公安机关的违法行政的动机的思考

使用这样的简单的毫无实质内容的文件就限制念斌的公民权利，并且把他作为犯罪嫌疑人的做法的动机是什么？这是一个值得思考的问题。任何行为都应当有合理的动机。

本案当中的这个根本就不写清楚为何理由的《情况说明》的出具，和在数次听证及审判过程当中平潭公安机关均未提供相关的程序文件用以证明其具体行政行为是正确的这样的事实存在，我认为，其动机极有可能是违法的警员为了维护自己制造的错案和因为故意制造错案可能被刑事追诉而做出来的延缓错案结束的一种行为。但他们内心知道自己的做法毫无依据，也就没有任何人敢于在对念斌刑事再立案的文件上签署自己的名字，故而就制作不出来这样的文件，导致在一系列的诉讼当中都拿不出来这样的证据文件来证明自己的行政行为是正确的。

据念斌姐姐讲她曾经某被告知要给念斌戴十年“犯罪嫌疑人”的帽子。我认为，这是因为徇私枉法罪名的一般刑事追诉时效不会超过十年，这可能会是一种企图躲避对自己的严重错案责任被刑事追究的手法。

本代理人在这里要说这样做是徒劳的：1、十年以后念斌照样可以要求追究这些涉嫌犯罪的警员的刑事责任；2、只要念斌现在控告（已经控告），即使司法机关不予立案，刑事追诉时效就将永不过期。

念斌将会对所有的徇私枉法，枉法裁判，制造假案陷害公民的司法、行政人员进行控告，让他们永远无法逃脱刑事追诉时效的法律规定，为自己的违法和涉嫌犯罪的行为承担法律后果。从而警示拥有权力的人员不能够滥用权力，迫害公民！中国是人民当家作主的国家，不允许个别行政官员滥用权力。

我的最终代理意见 

我们在这里讨论的是公民的无差别拥有的基本权利是否可以毫无法律依据地被限制和撤销的问题。公民的基本权利是宪法和相关的部门法律、法规赋予的，这些权利是不能够被违法随意剥夺的；公安机关必须向出入境管理局证明念斌因为什么事情，什么原因，而必须限制其出境；目前应向法庭证明自己的具体行政行为是正确的，如果是刑事案件的话，这类证明文件应包括但不限于：公安机关的立案文件以及相关的程序性文件，来证明确有必要限制公民念斌的出境权利。行政机关绝不能够如此随便地作出这样毫无依据地剥夺公民权利的具体行政行为。如果公安机关不能够向法庭提供这些必要的文件，法庭必然要依法否定平潭公安局当年作出的限制念斌人身自由的具体行政行为，因为该具体行政行为的作出没有任何事实依据亦不符合法律规定，程序上也不合法。

同时，即使平潭公安机关能够提供，福州公安局出入境管理处2014年11月22日拒绝给原告办理往来港澳通行证和签注的行政行为也是错误的。因为其在没有任何法律依据时就阻碍了公民权利的行使。

当法律能够公正实施的时候，当地公民对法治的信心才会增强，法律才会有无上的权威！人们期待着法院给出的公正的裁判，这不仅仅是给念斌个人的公正，也是给全社会的！

我完全同意另一著名律师袁裕来律师提出的全部代理意见。

请求法院支持念斌的全部的诉讼请求！谢谢！

念斌的代理律师

李肖霖

二〇一七年四月二十六日

于福建莆田

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