近期，某互联网公司内部反腐通报引起广泛关注，此次通报涉及
60
余起违法违纪事件，涉事员工被辞退，还有部分员工因涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案调查。在用人单位中，员工利用职务之便侵害企业利益为自己谋取私利的行为并不鲜见，除涉及刑事犯罪这一公权力救济途径以外，在私权范围内，企业一方面需要建章立制减少这种腐败滋生的空间，另一方面需要通过劳动法律法规对于此类行为加以规制。本文拟探讨用人单位面对员工利用职务便利侵害单位利益谋取私利的行为的应对路径。
一、用人单位可以员工严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同
在
(2019)
粤
0310
民初
40
号判决中，单位主张李某利用职务便利购买假发票进行报销牟利，未经批准，私自使用公司车辆，构成严重违反规章制度，主张合法解除劳动合同。经审理查明，原告于
2018
年
10
月
14
日驾驶被告粤
Bxxx**
车辆前往东莞送货时，在“鸦片战争博物馆”、“海战博物馆”、“影剧院”等地分别停留长达
1
小时
9
分、
2
小时
7
分及
37
分，原告（李某）解释因等人、吃饭或导航错误等原因，但未提交证据证明，且不合常理，故本院不予采信。原告上述用车行为明显超出了工作需要，属于未经批准，私自使用车辆的行为，严重违反了被告的规章制度。另查，被告提交手撕发票登记表、报销发票及举报信，主张因被告其他员工举报原告使用假发票报销，经被告对原告自
2018
年
8
月至
2018
年
10
月期间报销费用进行核查，发现手撕发票存在
3
本连号，原告将连号发票顺序打乱，以停车费名义分批报销。被告提交的报销发票登记表、费用报销单、发票等显示，原告将深圳市佳华物业管理有限公司出具的编号为
83xxxxxx
至
83xxxxxxx
连号发票、深圳市漳联物业管理有限公司出具的编号为
49xxxxxx
至
49xxxxxx
、
37xxxxxx
到
37xxxxxx
、
76xxxxxx
至
76xxxxxx
连号发票交至被告处进行财务报销，存在报销时间顺序与发票编码相互矛盾的情况，原告虽主张上述发票并非其提供，但未能提交证据证明。综上，法院认为，原告存在违反财务报销制度报销费用进行牟利、未经批准私自使用公司车辆等情形，严重违反了被告规章制度，被告据此依法解除与原告之间的劳动关系，
《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的用人单位可以解除劳动合同。在上述案例中，员工利用自身司机职务的便利提交不合常理的发票进行虚假报销谋取私利、侵害公司利益，这是典型的员工利用职务便利谋取私利的情形，此种行为确实应当受到惩处，但是若要达到解除劳动合同的程度，则需要用人单位制定合法有效的规章制度，让劳动者对于行为后果有所预见。合法有效的规章制度要求用人单位做到：
1.
制度内容合法：规章制度的内容不违反法律法规的规定；
2.
制度的程序合法：履行民主制定程序（涉及劳动者切身利益的规章制度应当经过职工代表大会或全体职工大会协商）；
3.
履行告知程序：若劳动者不知晓规章制度，则谈不上遵守制度，且从举证的角度来看，如发生争议的，用人单位还应当举证证明劳动者知晓规章制度，而不仅仅是推测劳动者知晓。
(2023)
苏
0381
民初
10312
号案件中，根据某公司提供的王某超签字确认的谈话记录，能够认定王某超自认其在履行采购烟酒等招待用品的工作过程中，通过购买超市卡的方式采购招待用品并因此取得购买超市卡的返现
5800
元，以及将部分超市卡交由某超市工作人员通过私人渠道购买招待香烟而获利约
1500
元，上述行为性质应属于某公司在规章制度规定的“员工存在利用职务之便以权谋私行为”。因此，某公司在履行函告工会程序后，与王某超解除劳动合同，并不违反法律规定。对王某超要求某公司支付违法解除劳动合同赔偿金
126000
元的诉讼请求，本院不予支持。
二、用人单位可以员工营私舞弊，给用人单位造成重大损害为由解除劳动合同
《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
员工利用职务便利谋取私利是典型的营私舞弊的行为，如用人单位可以证实劳动者存在营私舞弊的行为，可以不需要通过规章制度的规定进行解除。
但是，法律仍然考虑了营私舞弊的行为除性质外，还存在程度的影响，并不是任何营私舞弊的行为都要升级到解除劳动合同这一最严重的程度，只有对用人单位的利益损害达到相当程度的时候才可以依法解除。
而如何判断程度是否“相当”，也即，如何判断《劳动合同法》第三十九条规定的给用人单位造成重大损害，则还是要回归到规章制度的规定上来。
《劳动法》第二十五条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动者。
虽然上述规定与《劳动合同法》第三十九条第（三）项的表述略有差异，但是如何认定给用人单位造成重大损害，司法实践中一般还是根据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》（劳部发〔
1995
〕
309
号）第
87
条规定来确定：
“劳动法第二十五条第（三）项中的“重大损害”应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。
若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业的类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。
(2020)
苏民申
2320
号案件中，达方电子公司的两包废料未经销售被厂商装车带走，周伟存在一定的失职，但达方电子公司仍需证明周伟系
“
严重
”
失职，且因此给公司造成
“
重大损害
”
。为此，达方电子公司提交了公司规章制度中对于损失
/
损害金额与程度划分的规定，但未能提交该规定系经民主程序制定的相关证据，故不予采纳。达方电子公司虽申请再审主张周伟拒不认错、态度恶劣、内外勾结、营私舞弊等，并依据员工收入认定本案损失属重大损失，但未能提供充分证据证明周伟有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，从而使公司有形财产、无形财产遭受重大损害。一、二审法院结合淮安当地经济发展水平、达方电子公司的规模及周伟的工资水平认为无法认定本案损失属于重大损失，并无不当。
(2019)
鄂
08
民终
867
号判决中，法院认为，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除和劳动者之间的劳动关系，且不用支付经济补偿金。但用人单位依此规定解除劳动关系的，用人单位应承担举证责任。首先，应明确员工的岗位职责。即在规章制度或者岗位职责中规定，哪些情况是属于严重失职；其次，应明确重大损失的认定标准。即通过规章制度的形式予以界定，对可以量化的损害后果确定明确的数额标准。最后，要对重大损失的后果和严重失职行为之间的因果关系进行充分举证。鑫星公司提交的证据仅能证明周福元抽取了部分产品出库通知单，尚不足以证明周福元的该行为系严重失职以及该行为给用人单位造成了重大损失，应承担举证不利的后果
较之《劳动法》第二十五条规定的损害后果为“对用人单位利益造成重大损害的”，《劳动合同法》第三十九条的规定表述为“给用人单位造成重大损害的”，去掉了利益二字。可以看出，从劳动合同法的角度不再限制于劳动者给用人单位造成的损害一定是直接的、现实的经济利益，损害性质、损害后果可以由用人单位通过规章制度进行界定。
(2021)
粤
0104
民初
38815
号案件中，法院认为，严重失职，给用人单位造成重大损害，不能仅仅理解为给用人单位造成经济上的重大损害，也包含对用人单位人力和商誉上的重大损害。
笔者也注意到一些令人难以信服的判决说理，在用人单位已经可以证实劳动者严重失职给用人单位造成的损失后果达到规章制度规定的程度的情况下，仍然以法官的个人价值判断作出裁判，且缺乏合理的说理：
(2020)
鄂
0111
民初
2416
号案件中，本院经审理认定事实如下：
2019
年
1
月
10
日，原告入职被告处担任质量工程师，双方签订了劳动合同，约定工资为
8500
元
/
月，另约定原告如“严重失职、营私舞弊，给甲方造成损失，金额达到人民币
6000
元以上的”，被告可单方解除合同并不给予任何补偿。
2019
年
7
月
9
日，原告接手
K229
项目，之后该项目因产品质量问题导致客户投诉，被告为此支付第三方服务费、餐费及差旅费等共计
8250.4
元。
2019
年
8
月
22
日，被告未经原告申辩，即以原告“没有按照工作流程作业，导致送给客户的样件全部不合格，给公司造成严重损失”为由，单方解除了与原告的劳动合同。
2019
年
8
月
28
日，原告为赔偿金、年休假及周末加班工资、精神损失费及离职证明等事项向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决：
1
．被告支付原告未休年休假工资
1563.22
元及休息日加班工资
8060.35
元；
2
．驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定中的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”应当理解为劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，本案中，原告确实存在失职行为，但被告并无证据证明其存在营私舞弊，且被告所举证据仅证明原告因其失职行为给被告造成了
8250.4
元的损失，对比原告月工资标准，显然与劳动合同法规定的重大损害不符。此外，在劳动关系中，用人单位单方解除与劳动者的劳动关系，是对劳动者最严厉的惩罚措施，作出前理应给予劳动者申辩机会，对此，被告也自认并未给予原告申辩机会。综上，被告单方解除与原告的劳动合同系违法解除。
三、员工利用职务之便谋取私利用人单位可以要求其赔偿损失或返还获利
（一）员工营私舞弊给用人单位造成损失的，用人单位可以要求员工赔偿
(2022)
辽
0213
民初
6502
号案件中，被告作为原告的员工将本属于原告公司的客户转给自己成立的公司达成交易，导致原告利益受损，其行为已违背了员工应有的职业道德及对用人单位负有的忠实义务，营私舞弊、性质严重，存在严重违反职业规范和职业道德的行为。被告利用原告公司员工身份，私设同业公司，截留原告客户的行为侵害了原告公司的交易机会，造成原告公司的经济损失。故被告在劳动关系存续期间，违反员工职业规范，给用人单位造成的经济损失，应当承担损失赔偿责任。关于具体赔偿数额，虽原告提供了员工手册，但员工手册的内容形成过程是否经过合法程序尚未得到证明，故该手册内容仅具备参考价值，同时，原告公司营业损失存在多重因素，不宜仅归因于被告，本案中，原告提供了被告成立的大连振硕贸易有限公司与案外人大连龙山制衣有限公司交易金额约
130000
元，原告陈述被告成立的公司与原告客户是否还有重合不清楚，但肯定还有。被告陈述交易订单利润为
5%
左右，原告表示庭后核实相关具体情况，但至本院判决时，未向本院提供相关核实情况，本院认为应按行业标准综合认定被告获利情况。证人李某的证言亦暴露出原告公司管理混乱等客观问题，故从权利义务对等的角度出发，根据公平与诚实信用原则，综合被告过错程度、工资水平、员工规范、获利情况等因素，本院酌定被告赔偿数额为
70000
元。
（二）员工营私舞弊获利的，若属于用人单位所得利益，单位可以要求返还
(2023)
苏
0381
民初
10312
号案件中，单位主张，
2023
年
3
月，在调查过程中王某超承诺将获利金额
7300
元（
5800
元
+1500
元）返还给公司。
2023
年
5
月，王某超矢口否认违纪一事并拒绝返还获利金额。因此，某公司从王某超
5
月份工资中扣除其获利金额，而员工则以克扣工资为由要求单位支付工资差额。对此，法院认为，根据双方庭审陈述，双方关于
5
月份工资的争议为是否应扣除
7300
元以及
2023
年
5
月
29
日至
31
日是否应结算工资。根据王某超在谈话记录中的自认，能够认定王某超个人持有在采购公司招待用品过程中取得的超市卡返现等共计
7300
元，该
7300
元属于公司采购支出返现，故应归某公司所有，在王某超未归还该笔款项的情况下，某公司将该
7300
元从王某超应发工资中扣除，不违反双方在《廉洁自律承诺书》中的约定及法律规定，故王某超要求补发该
7300
元工资，不应予以支持。
（三）用人单位要求存在营私舞弊行为的员工返还工资的，若仅以员工存在营私舞弊行为为由返还工资的请求难以得到支持
(2022)
辽
0213
民初
6502
号案件中，被告于
2003
年
12
月到原告处工作，于
2008
年开始在营业岗位工作，后升职营业部长，原告将几十个客户交由其进行业务接洽。
2016
年
3
月，被告以一人独资方式成立了大连振硕贸易有限公司，经营范围与原告公司的主要经营范围一致。从
2016
年开始，原告公司的订单骤减，到
2021
年客户投诉，原告才知道，自
2016
年振硕公司成立，被告一直打着原告的名义，与原告的客户沟通联系，而实际接单的是自己成立的振硕公司。被告见事情败露，于
2021
年
9
月
27
日自己辞职。本案中公司要求被告返还从
2016
年
3
月到
2021
年
9
月的所有工资及待遇
458851.45
元。法院认为，关于原告要求被告退还所有工资待遇的请求，本院认为劳动者提供劳动，用人单位支付报酬符合法律规定，被告在
2016
年
6
月至
2021
年
9
月期间向原告提供了劳动，原告理应支付工资，现原告要求返还于法无据，本院不予支持。
