英国的信托制度源起于13世纪后出现的土地用益制度［1］，现今我国的农村土地流转也因与信托机制的结合而一度在实务界“甚嚣尘上”，“统御着大众媒体的眼球”［2］。然则，我国信托制度“先天不足”，农村土地流转情况复杂，土地信托能否在新一轮农村土地变革中发挥应有作用，值得思考。
一、农村土地信托流转项目概览
2013年10月，中信信托与安徽省宿州市埇桥区政府合作，正式成立国内第一单农村土地信托计划——“中信·农村土地承包经营权集合信托计划1301期”（以下简称“中信·安徽宿州项目”）。［3］据不完全统计，在随后的一年多时间里，中信信托、北京信托、兴业信托、中建投信托等信托公司共计成立了13单农村土地信托项目（详见表1），涉及农村土地达数十万亩。［4］其中，北京信托在江苏无锡发行的“北京信托·无锡阳山镇桃园村农村土地承包经营权集合信托计划”（以下简称“北京·江苏无锡项目”）采取“土地合作社”和“专业合作社”的“双合作社”模式，是和“中信·安徽宿州项目”具有不同特色的土地信托模式，其他信托项目大多在这两种模式基础上改造而成，本文仅介绍这两种模式。
表1 农村土地信托项目一览表(略)
（一）中信·安徽宿州项目
该项目信托期限为12年，采取结构化受益权设计，流转标的土地5400亩，为自益信托，委托人即受益人。委托人分为A类、B类和T类。A类委托人为埇桥区人民政府，B类委托人与T类委托人为购买该信托产品的自然人以及合法成立的法人或其他组织。B类信托单位的募集资金全部用于土地整理投资，T类信托单位在信托计划出现流动性资金缺口时，募集资金用于补充信托计划兑付的流动性资金需求。从信托结构设计来看，农民并非该信托计划的当事人。农民通过与所在村村委会签订《农村土地承包经营权委托转包合同》，将土地承包经营权委托给当地村委会，村委会再与镇政府签署土地承包经营权委托管理合同，镇政府最终与埇桥区政府签署土地承包经营权委托管理合同，使得土地承包经营权最终流转到区政府手中，再通过区政府交付给中信信托。受托人为中信信托。信托财产为农村土地承包经营权。信托收益为受托人将受托土地租赁给农业公司以及种植大户后获得的土地租金以及土地增值收益。受托人将收益分配给受益人区政府，再通过区政府向镇政府、村委会分配，最终分配给农民。农民通过获取土地固定租金方式收益，相当于每年每亩1000斤小麦价格，此外还可取得地租增值部分70%的收益。［5］
图1 中信·安徽宿州项目信托结构图(略)
（二）北京·江苏无锡项目
该项目信托期限不短于15年，信托结构采取“双合作社”模式，即首先由农民自愿将土地承包经营权入股当地农村土地股份合作社，由该合作社作为委托人将土地承包经营权委托给北京信托，签订信托合同。同时桃园村成立由种植能手组成的水蜜桃种植专业合作社，北京信托将受托的土地租赁给合作社，让合作社的村民自己经营土地。从信托计划可以看出，委托人为农村土地服务合作社，受益人分A类、B类和C类。A类受益人为信托成立时登记为无锡市惠山区阳山镇桃园村户籍的自然人，B类受益人为桃园村村民委员会，C类受益人为委托人（包括财产委托人以及资金委托人）。A类为优先级受益人，B类和C类为劣后级受益人。受托人为北京信托。信托财产为土地承包经营权。信托利益包括租金收益和其他经营收益，前7年中仅村民能够享有1700元/亩/年的租金收益，其他受益人不参与分配，从第7年开始，村民、村委会、土地合作社按照专业合作社年经营净收益20%、4%和1%的比例获得浮动收益。［6］
图2 北京·江苏无锡项目信托结构图(略)
二、农村土地信托运行中存在的问题
（一）信托财产难以真正转移给受托人
信托是以财产为前提的一种制度安排，无财产便无信托。［7］信托关系正是基于信托财产管理运用而产生的法律关系，农村土地信托亦不例外。然而，农村土地信托究竟以何为信托财产却是理论与实践中争论较大的问题之一。理论上，有四种主要观点：一是以集体土地所有权为信托财产［8］，二是以土地使用权或土地经营权为信托财产［9］，三是以土地承包经营权为信托财产［10］，四是以农地租赁权为信托财产［11］。实践中，信托财产主要有土地承包经营权和土地经营权（或土地使用权），尚不存在集体土地所有权作为信托财产的项目（详见表2）。
表2 农村土地信托项目中信托财产一览表(略)
虽然实践中多有以土地承包经营权为信托财产，理论上也多有观点支持，然而，以土地承包经营权为信托财产的，存在信托公司是否为合格的土地承包经营权受让人的问题。根据我国现行法律，农村土地承包经营权流转的受让方应当是农户或者其他经有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人，且受让方须具有农业经营能力。信托公司作为非银行金融机构，其作为土地承包经营权的受让主体存在一定的法律障碍，这导致实践中作为信托财产的土地承包经营权往往难以完成真正的权利转移。对于以土地经营权为信托财产的，因现行《物权法》、《农村土地承包法》并未赋予土地经营权独立的物权性质，导致该权利法律地位十分尴尬。有学者指出，把土地承包经营权分解为“承包权”和“经营权”“并无法理依据”，其实质“不过是承包地的租赁经营方式”［12］。换言之，以土地经营权为信托财产者，其实质不过是以土地租赁权，而非土地的用益物权为信托财产。也有观点认为，经营权是从土地承包经营权中分离而来，应将其确立为次生性用益物权，从而得以入股、设置担保或信托。［13］准确认识此问题，既不能脱离现行法律规定，也不能忽略农地“三权分置”改革的时代背景。土地使用权系《土地管理法》中所用的概念，内容上涵盖了建设用地使用权和土地承包经营权。此概念在《物权法》颁布之后不宜笼统使用，而应明确其为建设用地使用权，抑或土地承包经营权。由于实践中信托财产认识上存在的问题，加之缺乏土地信托登记制度，导致以农村土地权利为信托财产的信托项目，大多存在信托财产事实上无法实际转移给受托人的问题。
（二）委托人与受益人的设计不利于农民权益保护
现有的信托项目中，委托人包括农民专业合作社、区政府、乡（镇）政府或者村委会，以及集体资产经营管理中心（详见表3）。多数信托项目是自益信托，因此，委托人即为受益人。如“中信·安徽宿州项目”的受益人即为区政府，而农民获得收益则要通过对信托收益的再分配程序。有的项目将提供土地的农户设定为优先级受益人，如“北京·江苏无锡项目”。有些项目采取“财产权信托＋资金信托”的双信托模式，则受益人不仅包括提供财产权的委托人，还包括提供资金的投资者。如“北京·江苏无锡项目”、“中信·安徽宿州项目”等。
表3 农村土地信托项目中委托人一览表(略)
实践中尚不存在以农户为委托人的信托项目，这可以从商业成本角度得到解释。然而，农户提供了土地，通过信托方式流转给受托人，却并非信托关系的当事人，虽有部分项目明确农户为受益人，然而更多的项目中，农户的利益需要通过其他法律途径获得保护。在所谓“二次代理”关系中，农户被认为是承受信托行为法律后果的被代理人，［14］然而，让农户突破其与村委会签订的《委托转包合同》，村委会与镇政府签订的《委托管理协议》以及镇政府与区政府签订的《委托管理协议》，［15］去主张其在区政府与信托公司签订的《信托合同》中的权利，显然并非易事。因此，农户在土地信托关系中的权利保护应是土地信托健康流转的重要保障。［16］
（三）信托流转土地用途存在非粮化倾向
目前信托公司在受托的土地上主要从事粮食作物和经济作物种植，但不同信托公司的思路亦有所区别。中信信托在土地使用上兼顾粮食作物与经济作物的循环发展，除“中信·山东潍坊项目”重在建设果树和蔬菜示范园，“中信·河南济源项目”针对环境治理以苗木种植为主外，其余项目都拟建设现代农业循环经济园、经济示范区、农业综合开发示范区等，在保障粮食作物种植同时发展现代循环农业经济。北京信托、兴业信托、中建投信托所开展项目则以种植经济作物为主（详见表4）。可见，相当部分的土地信托项目以现代农业、循环农业等为经营目标，其中包含了生态农业和环境保护的概念，但也有部分项目在土地用途上存在非粮化倾向，值得注意。
表4 农村土地信托项目土地用途一览表(略)
三、我国农村土地信托流转的未来展望
（一）在农村土地的总体规划下开展
十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》开启的新一轮土地改革，改革的亮点在于，“通过有效利用集体与农民财产自身的增值功能实现农民收入的持续增长”。［17］农村土地信托是农户流转土地权利的一种方式，也是农户获得财产性收入的重要途径。鼓励农村土地信托流转规范运行，并为农村土地信托流转提供制度支撑，应当纳入农村土地制度变革的工作之中。
通过信托方式将农村土地予以规模化经营的同时，应当落实国家保护耕地的要求，避免以信托名义行改变土地用途之实，确保农地用于农业用途。
（二）明确得为信托财产的土地权利
土地承包经营权、土地经营权和土地租赁权皆可作为信托财产，但有各自不同的构造路径。
从现行法规定来看，土地承包经营权属于用益物权，可以作为信托财产，［18］但由于现行法律对土地承包经营权的受让人进行了限制，导致土地承包经营权实际上难以转移到信托公司名下。实践中采取了以土地使用权、土地经营权作为信托财产的规避之道。理论上也提出以土地承租权作为信托财产以为应对之策。［19］于此，有两个途径可以突破现实的困境：一是限定作为农村土地信托受托人的资格，二是给土地实际经营的权利“去身份化”。对于第一条途径，可以通过立法明确农村土地信托受托人应为专业的农业信托公司，或为取得农业经营资格的信托公司。前者可以通过改造现有的农村信托服务公司来实现，后者则可对现有信托公司颁发农业经营资格来达成。对于第二条路径，根据本轮农村土地制度变革的要求，要“落实所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，“形成所有权、承包权和经营权三权分置的格局”。承包权与经营权分离，正是农地使用权“去身份化”这种大趋势、大方向的体现。［20］由此，承包权作为农民社员权的组成部分，而与承包权分离后的经营权，则是对土地经营的财产性权利，得更加自由的让与，包括入股、设置担保和信托。在此制度背景下，土地经营权可以作为信托财产。在条件成熟时通过构建社员权制度来解决农民在集体中的资格权利问题，同时通过立法明确土地经营权所具有的物权性，再辅之以土地经营权登记制度，则可以解决土地经营上的权利困惑。土地租赁权作为民法上成熟的财产权利，得为信托财产自不待言。
（三）委托人及受益人应以农户为主
现有信托模式中，农民被层层委托关系排除在了信托关系之外，而在《信托法》上享有诸多权利的委托人却实际上并无履职的激励和责任，背离了农村土地信托制度的初衷和目的。在现有制度环境下，应当赋予委托人履职的激励，同时追究其怠于履职的责任，方可防免农民利益受损。［21］。虽然通过代理制度或者合同制度亦可以实现农户利益保护，然这毕竟不是最终解决问题的办法。唯有明确农村土地信托的委托人主要为农户，由农户直接以委托人身份与受托人形成信托法律关系，才能既消除由集体组织代理行为所产生的代理成本，又得让农户通过信托关系当事人的权利来维护自身利益，实现增加其财产性收入的制度目的。对于现有以农民专业合作社或集体组织作为委托人的实践做法，则应当专门对集体组织委托模式的成本及效益进行研究，以明其利弊。对于镇政府或区政府等政府机构，则应当发挥其作为农村土地信托引导人的作用，做好及时发布农村土地信托信息和产业发展信息等服务工作，并对信托公司的农业经营行为进行外部监督，以使农村土地信托预期目标得以实现。一旦委托人限定为农户或者农民专业合作社等集体组织，则受益人自然为农户或者农民专业合作社。对于通过资金信托而成为农村土地信托受益人的社会投资者，应可享有其约定的信托收益。
（四）构建不动产信托登记制度，促进土地信托
我国农村土地信托于信托财产上存在的问题，也与我国尚未建立信托财产登记制度有关。《信托法》第10条第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”该条规定过于原则，对于信托登记的主体、范围、如何登记、登记机关等均未明确，导致信托登记实践陷入“有法可依，无法操作”的窘境。［22］值得探讨的是，本条中所谓“法律、行政法规规定应该办理登记手续”的财产，是仅指物权变动采登记生效主义的财产，还是包括采登记对抗主义的财产？从我国《物权法》规定来看，建设用地使用权变动采登记生效主义，而土地承包经营权的变动则采登记对抗主义，则以土地经营权设立信托是否应当办理登记？有观点认为，《信托法》所谓“应当”办理登记手续的情形，是登记生效要件的登记，不包括登记对抗要件的登记，因土地承包经营权的登记仅为对抗要件，不进行信托登记不会影响信托的效力。［23］从现有法律规定来看，采登记制度的不动产权利设立信托者，均应依该条办理登记，毫无疑问，在现有农地“三权分置”改革背景下，有必要通过立法明确土地经营权的物权属性，同时给予土地经营权登记造册，届时，以农村土地经营权设定信托者，应当按照信托登记之规定办理登记，以公示信托关系，维护当事人权利和交易安全。在此过程中，针对不动产信托登记而应设置的程序性规定以及与相关实体法之间的关系等问题皆应予以深入研究，构建完备的不动产信托登记制度以促进农村土地信托制度的发展。
来源：国家行政学院学报2015年11月23日
