我国刑法中的犯罪数额的功能定位极具中国特色,它不仅是具体的量刑要素,也是法定刑升格的主要考量因素,更是犯罪构成中常见的罪量要素。正因为如此,犯罪数额一直是司法证明中的重点和难点。数字时代下,新型技术的发展导致犯罪数额证明难题日益凸显。人工智能技术等已经成为犯罪的重要手段,网络空间亦成为犯罪滋长的沃土,网络犯罪案件逐年高发。网络犯罪具有区域跨度大、犯罪涉众广、数据海量化等特性,这加重了犯罪数额的证明难度。犯罪数额证明已经成为实践中的普遍性难题。实务部门出台多部司法解释和规范性文件来解决此类难题。但这些应激性的应对方案虽有一定效果,却无形中忽视和破坏了传统法律规范中犯罪数额的证明体系,引发诸多问题。
面对愈发严重的犯罪数额证明问题,理论学者虽提出诸多补救方案,但鲜有学者能够透过“数字化”的表象去全面反思中国犯罪数额证明难题的内在成因。在中国,传统法律规范对犯罪数额证明体系中的证明对象、证明标准、证明责任、推理依据(包括证明方法)、证据等证明要素进行了特殊的设定。这些设定或提高了司法人员的证明要求,或加重了司法人员的证明负担,或控制了司法人员的证明思路,或限制了司法人员的证明素材。传统法律规范对犯罪数额证明体系的束缚才是多数犯罪数额证明难题凸显的主要内因所在。而中国理论学界对犯罪数额证明体系研究的长期忽视,导致理论学者难以全面认知上述因素。在犯罪数额证明难题日益严重的背景下,传统法律规范所构建的犯罪数额证明体系亟待重新审视。
有鉴于此,本文第一部分主要探讨犯罪数额证明难题的现有实践和理论应对方案,指出由于缺少对犯罪数额证明体系的关注,这些方案陷入了一种被动化、应激性、碎片式的治理困境。在这一问题的引导下,本文第二部分在体系视角下,从证明对象、证明标准、证明责任、推理依据及证据五个方面,论述中国犯罪数额证明难题的内在成因。第三部分主要从理论上探讨了中国犯罪数额证明体系的应然构造。第四部分提出,我们应在新的犯罪数额证明体系下,通过重释法律、制定规范等形式合理地调配证明要素,以应对犯罪数额的证明难题。
一
、犯罪数额证明难题的治理困境
由于实现随着数字技术的发展,传统犯罪逐步转向网络化,犯罪数额的证明难题在实践中日益凸显。具言之,犯罪数额的证明难题在侵犯公民个人信息罪、网络诈骗罪、网络赌博类犯罪、侵犯知识产权类犯罪、危害计算机信息系统安全类犯罪、网络诽谤类犯罪、传播淫秽物品类犯罪等案件中频繁出现。犯罪数额的证明难题不仅出现在传统犯罪中,也出现在网络犯罪中。数字时代下,新型犯罪具有如下特性:犯罪场域泛在性、犯罪主体的专业性和技术性、犯罪客体的多样性,犯罪数额证明因此成为实践中的普遍性难题。实务界出台多部司法解释和规范性文件来应对犯罪数额证明难题,理论界也对犯罪数额的证明问题进行热烈探讨。这些研究对于特定犯罪数额证明难题的克服具有理论和实践价值,但也应当看到,由于缺少对传统法律规范中犯罪数额证明体系的关注,当下的实践对策与理论方案都存在视角局限等问题。
(一)犯罪数额证明难题应对的实践方案及问题
自2011年起,最高人民法院、最高人民检察院和公安部频繁颁布新的司法解释或规范性文件,试图打破传统法律规范对犯罪数额证明的约束,以应对犯罪数额治理难题。其中,主要有8部法律规范涉及犯罪数额证明难题的具体应对。这些应对方式主要有:设置推定规范、拓展定罪量刑要素、设立综合认定、确立抽样验证等。相关规范的频繁颁布足以说明犯罪数额证明难题的普遍性和紧迫性。与犯罪数额证明难题相关的司法解释和规范性文件及其相关内容(详见下表1)。
表1 2011年至2022年犯罪数额证明相关司法解释和规范性文件及其应对方案
从上表中可以看出,犯罪数额的实践应对方案具有被动化、应激性和碎片化的色彩。首先,相关规范文件的颁布大都是为了解决某些特定的、紧迫的证明问题,且应对的方式各不相同。其中,以解决侵财类犯罪数额和个人信息数额证明问题的相关规范最多。这遵循发现一个问题、解决一个问题的被动式应对思路。其次,司法解释和规范性文件的制定较为频繁,这说明规范制定者十分关注实践的需求,一旦出现问题,就快速制定规范治理。这属于一种应激性的治理方式。最后,司法解释和规范性文件的制定主体各异,犯罪数额的应对缺少体系性地规划。
这种方式存在的主要问题有:其一,法律规范体系出现内部矛盾。规范制定者未在犯罪数额证明体系的视角下思考应对证明难题的整体性方案。相关司法解释和规范性文件的内部出现矛盾,甚至部分规范同刑法和刑事诉讼法中的规定相矛盾。其二,应对方案缺少法理正当性。比如,推定和抽样验证的确定都变相降低了犯罪数额的证明标准。因特定罪名在特定情形下存在证明困难,仅降低此罪名的证明标准,违反基本法理。其三,实践应对方案作用效果局限。一方面,相关法律规范中的部分规定存在理解难题。为了快速应对实践问题,很多规范的设置并未遵循基本的证明原理,且部分语词的表达模糊,对这些法律规范的理解成为新的难题。另一方面,犯罪数额的实践证明难题颇具普遍性(不仅出现在网络犯罪中),且问题各不相同,实践应对方案只能解决特定的证明难题。
(二)犯罪数额证明难题应对的理论方案及问题
理论学者从不同的视角切入尝试解决犯罪数额的证明难题。概括而言,理论界所提出的方案主要可分为四类:一是明确提出新的证明方法来应对犯罪数额证明难题。二是提出降低证明标准来应对犯罪数额证明难题。三是就推定规则的合理运用提出自己的方案。四是就多个犯罪数额的证明要素提出自己的改良方案。这些研究方案虽有理论价值,但也存在不足之处。
其一,既有研究主要以司法解释和规范性文件中的具体规定为考察对象,尝试对法律规范的合理运用提出自己的看法。这一研究思路体现了较强的规范意识和本土意识,具有较大的实践价值。但是,这也导致其所提出的方案只能局限在相关司法解释和规范性文件的视角之下,存在“将错就错”之嫌。例如,重释推定规范的做法,不仅忽视司法人员对推定的依赖(重释推定规范不会改变司法人员对推定的依赖),又为推定规范的设置变相提供理据。
其二,既有研究缺少对中国犯罪数额证明难题的内部成因的体系性分析。特别是缺少对传统法律规范进行分析和解读。既有研究虽关注犯罪数额证明难题的外部成因,即认识到数字时代下运用信息技术的网络犯罪案件具有跨地域性、被害人多、电子数据占比高等特点,因此网络犯罪的证据收集和分析难于一般案件,特别是海量电子数据和被害人的出现给犯罪数额的证明带来极大困难。但是,多数学者缺少对犯罪数额内部成因的深入反思。鲜有学者清晰地注意到传统法律规范对犯罪数额各个证明要素的限定,这些限定才是犯罪数额证明问题在中国尤为凸显的主要内因。
其三,既有的研究视角主要局限在某些证明要素之下,缺少一种体系化、规范化的视角。他们所提出的方案并未考虑犯罪数额证明的理论体系性和规范融贯性。比如,就证明方法变革而言,其运用无法脱离证明标准之影响(唯一性和似真性对证明方法的影响不同)。再如,在犯罪数额的证明视域下,为某些犯罪的犯罪数额设置特殊的证明标准或证明责任,缺少法理依据。总之,对局部证明要素的变革不仅难以解决证明难题,而且脱离刑事证明体系语境的方案存在打破规范融贯性的风险。
概言之,就犯罪数额证明难题的应对而言,实践对策和理论反思都未能跳出局部视角。对犯罪数额证明规范和理论体系的忽视,是既有方案难以全面应对犯罪数额证明难题的主要原因。在外部网络环境难以改变的现实背景下,向内探察传统法律规范中犯罪数额证明体系的问题,是应对犯罪数额证明难题的必然选择。毕竟,只有从整体视角切入,解构传统法律规范中犯罪数额的证明体系,剖析犯罪数额证明要素的特点与问题,才能建构新的犯罪数额证明理论体系,以从全局上把控和应对犯罪数额证明难题。
二、犯罪数额证明体系的解构分析
犯罪数额证明难题产生的外部因素难以被改变,想要应对证明难题,就需要将目光转向犯罪数额证明的内部,在传统法律规范下体系性地反思难题的成因。实际上,中国传统法律规范对证明体系的特殊设定与数字时代下的犯罪实践形成冲突,这种冲突才是大多数犯罪数额证明难题的真正内因。这里的传统法律规范主要指,刑事诉讼法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称为《高法解释》)中的规定,不包括最新的相关司法解释和规范性文件中的特殊规定。
需要说明的是,学界对证明体系的界定虽有争议,但一般认为,证明体系应当包含证明对象、证明标准、证明方法、证明责任、推理依据与证据等核心要素。因在犯罪数额的证明视域下,具体的证明方法本身所依赖的是经验法则和科学法则,限于文章篇幅,为行文之便利,本文将证明方法纳入推理依据进行讨论。
(一)证明对象的笼统规定与犯罪数额的多重功能
证明对象是证明的起点,证明标准和证明责任的确定受证明对象的范围与类型的影响。一般认为,证明对象是法律规范所确定的要件事实,不仅包括实体法律规范确定的要件事实,也包括由程序法律规范确定的要件事实。中国刑事诉讼法学者已经意识到证明对象的规范属性及其指引性功能,但传统法律规范上缺少证明对象“法律要件事实”的聚焦意识,《高法解释》第72条第1款对证明对象的规定极为宽泛,不仅将犯罪的时间、地点、手段、后果、起因等作为证明对象,还将犯罪的动机与目的、涉案财物处理、附带民事诉讼等也纳入证明对象范围。
具体到犯罪数额的证明体系中,作为证明对象的犯罪数额一直未被重视。与国外法治发达国家相比较,中国刑法创造性地将犯罪数额确定为罪量要素。在中国刑法分则中,犯罪数额主要包括违法所得数额、违法经营数额和特定数额,其规定形式主要有具体数字型、幅度数字型和比例数字型等三种类型。故而,在中国,犯罪数额不仅是具体的量刑要素,也是法定刑升格的主要考量因素,更是犯罪构成中常见的罪量要素。传统法律规范中的犯罪数额承载了定罪与量刑等功能。
犯罪数额的“定罪”属性导致传统的刑事证明理论认为,犯罪数额必须被查证属实,方能达到“案件事实清楚、证据确实充分”之要求。实践中,司法实务人员普遍坚持,被追诉人实际的犯罪数额必须被清晰、准确、无误地查明。这种思路将根据犯罪数额的定罪和量刑活动合并为一,即认为只要查清了犯罪的“具体数额”,就可以直接进行定罪量刑。但实际上,定罪和量刑是可分的,对于犯罪数额的证明来说亦是如此。传统证明对象的整体性认定思路无形中拔高了犯罪数额的证明要求。正如有学者指出,证明对象研究的粗疏化,导致证明标准无法给证明标准的区别性设置提供依据,中国刑事证明标准的设定基本上处在一种“大一统”和“一刀切”的局面。
(二)犯罪数额证明标准的高要求不具有现实性
按照一般理解,中国犯罪数额的证明标准应适用《刑事诉讼法》第55条的规定。虽然2012年修法将“排除合理怀疑”引入,作为证明标准的判断要件。但立法者认为,这是对“证据确实、充分”的进一步明确,而非确立新的证明标准。从法律规范的沿革来看,在中国传统证明理论中,客观的证明标准地位更高,主观化的证明标准地位较低。实践中,实务人员更多地遵行“唯一性”的证明标准要求。这是因为,2021年《高法解释》第140条中明确了证明标准的“唯一性”要求。作为有权解释,其标准可以适用于所有案件中。虽然,第140条确定的实践唯一逻辑违反了司法的认识论逻辑,但该条款的影响力极大。该条的司法适用所衍生出的证据印证链标准,指引法官形成一个闭环式的裁判思维,其每个环节都围绕着一个体制性预设目标,即发现客观事实这个“唯一结论”。
相较而言,域外法治发达国家对犯罪数额的证明标准要求较低。以英国为例,其主要奉行排除合理怀疑之标准。可是相对独立的量刑程序与多元的量刑考量体系进一步“降低”了犯罪数额的证明标准。美国则在量刑中主要采用优势证明之标准,这比英国量刑的证明标准要求更低。《日本刑事诉讼法》第318条确定的自由心证原则,并没有分离定罪事实和量刑事实的证明标准,犯罪数额的证明标准为“排除合理怀疑”。《德国刑事诉讼法典》第261条规定,对证据调查的结果,由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而定。但需要说明的是,在德日的定罪体系中,并不存在罪量要素,且在德日的量刑体系中,犯罪数额的占比并不高。因此,整体而言,德日两国对犯罪数额的证明需求和证明要求都不高。
实际上,司法证明的标准必须具有现实性,而按照“唯一性”证明标准之要求,对犯罪数额的证明达到“案件事实清楚、证据确实充分”的程度已不现实。按照“唯一性”要求司法人员查明此类案件的犯罪数额,确属苛刻。实践中,司法人员已经开始运用各种方法“规避”证明标准的高要求。
(三)犯罪数额推理依据的印证化限缩证明方法
有论者指出,证明标准不同会导致证明方法有异,进而将中国实现客观真实的证明方法称为客观推理模式,以便与实现高度盖然性标准的情理推断相区分。这一论述揭示了证明标准对于证明方法的决定性作用。在中国犯罪数额的证明语境下,印证方法即客观推理模式的具象之一,其属于广义上的推理依据。无论是以言词证据为核心的验证模式,还是依赖间接证据的体系模式,证据相互印证均是认定事实的主要方法。印证方法反映出实务人员对推理依据的忽视和谨慎态度。如今,传统法律规范在证据的审查和运用中强调印证方法的积极作用,印证在法律规范中出现了较为明显的扩张趋势。从法律规范来看,中国对于印证以外的经验法则并不推崇。
与域外法治发达国家相比,传统法律规范对证据审查运用的限制较多。对此,学界早有共识,笔者不再赘述。实践中,印证不仅影响司法证明思路,还影响着取证的方法和理念。以小额多笔网络电信售假和诈骗犯罪案件为例,以第一手的言词证据印证案件事实,成为中国刑事证明的“习惯法”而畅行于实践,“供到证、证供合一”成为侦查机关所奉行的取证模式。然而,强求印证的方式存在“供”“证”上的双重难题。一方面,因数据量大、账号密码复杂,人工难以记录,犯罪嫌疑人自己都不清楚买卖的账号对应的实名制情况以及具体的交易情况。另一方面,在此类案件中全面获取被害人陈述具有无解性。因数据传播成本低、传播速度快、信息交换便捷,电子数据容易集聚成海量数据,依靠人工难以实现逐一识别比对,分析电子数据、寻找被害人等司法工作存在识别困难、成本较高等问题。
(四)犯罪数额证明责任的控方化加重证明负担
《刑事诉讼法》第51条规定,“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”,字面上未规定量刑事实的证明责任分配。但《刑事诉讼法》第55条规定,“定罪量刑的事实都有证据证明”是“证据确实、充分”的基本要求之一,这实际上明确了控方应当承担量刑事实的证明责任。这与英美法系所奉行的提出及说服责任不同,亦有别于德国及日本所奉行的主客观证明责任理论。在证明标准的“唯一性”要求之下,主观证明责任没有存在的空间,证明责任自然应当全部由控诉方承担。但也应当看到,在刑事程序对抗性不足的现实背景下,中国立法者将证明责任全部分配给控诉方的做法,具有一定的合理性。
证明责任控方化的直接后果是控诉方的证明负担加重。实践中,对于犯罪数额的证明,一旦辩护方提出合理异议,控诉方的指控就会陷入困境。一方面,控诉方确实无法对在案电子数据等进行一一核实,以回应数额没有明确、清晰查清的辩护意见;另一方面,对于“部分钱款系合法所得但不记得交易对象”等“幽灵抗辩”的情形,控诉方难以承担证明这类抗辩不存在的责任。实际上,中国的证明责任更多地承担了一种逼迫控诉方查清案件事实的功能。正如有学者指出,我国较长时间以来都不习惯于通过证明责任这种制度技术来解决事实的证明和认定问题,虽然这种制度技术在近年来逐渐开始受到重视,但仍然处在一种极为粗糙的水平。在数字时代,中国规范中证明责任的粗疏设定无疑大大加重了控诉方的证明负担,由此引发犯罪数额证明难题。
(五)证据范围的双重限制缩减证明犯罪数额的信息
其一,证据概念之限制作用。在2012年《刑事诉讼法》修改之前,对于证据的内涵,中国一直采用“事实说”,即证据是“证明案件真实情况的一切事实”。2012年《刑事诉讼法》抛弃了“事实说”,而采用“材料说”,即证据指“可以用于证明案件事实的材料”。“材料说”虽有积极意义,但是,此内涵仍将证据束缚于有形的材料之上,因此限制了证据的范围。可以说,“材料说”是一种狭义的证据概念,其仍然强调证据的外部形式,凸显出立法者对于证据外在客观性和真实性的关注,而忽视内在证据推理的重要意义。其二,法定种类之限制作用。中国的证据分类制度源自前苏联,已经从1979年《刑事诉讼法》延续至今,其后慢慢形成具有中国特色的法定证据种类制度。这种对证据类型的限制在客观上限制了进入法庭的证据种类,同时逐步限缩了司法人员的证据分析视角,导致司法人员仅关注证据形式,忽视对各类细节性信息的观察和分析。
实践中,从证据分布来看,数字时代下,电子数据的案件占比一直在提升。这就要求大量的人力物力去调取证据,同时还需司法人员结合细节性的信息去分析电子数据。特别是在经济类犯罪案件中,经常出现海量的电子数据。这些大数据有“容量大”“种类多”“价值密度低”等特点,其真实性已经难以靠人力查清。常见的海量数据如“视频或音频文件个数”“点击数”“浏览数”“转发数”“注册会员数”“群组成员数”“身份认证信息组数”“发送信息或拨打电话数”等,都存在认定难题。比如,在“许旋、张友刚侵犯公民个人信息案”的一审程序中,需要核实的个人信息高达60万条。海量电子数据的分析不能局限于外在“材料”,更要关注其内在信息的挖掘。传统的证据概念和法定证据种类无疑限制了司法人员的证据分析视野和新型证据的运用。
总而言之,传统法律规范并未构建出一套逻辑清晰、体系完善的犯罪数额证明体系。犯罪数额证明体系下的各个证明要素被传统法律规范所限制或错配。实践中的犯罪数额证明活动在既有规范的引导下,自然难以适应数字时代的犯罪模式变革。犯罪数额证明的规范和实践问题已然突出。既有的实践和理论应对方案只能起到“治标不治本”的作用。理论学者需要从理论上重新反思和构建犯罪数额的证明体系,以便指导相关法律规范的优化,指引犯罪数额证明实践的变革。唯有如此,才能从根本上解决犯罪数额的证明难题。
三、犯罪数额证明体系的理论建构
传统法律规范对犯罪数额各个证明要素的界定并不合理,且忽视了各个证明要素之间的有机联系。其实,理论上,证明体系的构建应以证明对象为起点,分配证明责任,划定证明标准,以明确推理依据(包含证明方法)和证据等证明要素之内涵。犯罪数额证明体系的建构亦然。通过对犯罪数额的证明对象进行理论拆分,我们可以为其证明标准的分类调整提供空间,为其证明责任的分配指明方向。此外,我们还需要借助证明标准的松动来释放推理依据的或然属性,进而拓展证据之范围。
(一)罪量要素、法定刑升格要素与具体量刑要素的区分
有学者指出,证明对象是建构证据法学理论体系道路上需要攻克的第一个堡垒。证明对象是证明的起点,其对于证明标准的确定、证明责任的划分等具有重要作用。证明对象由法律规范所确定。在实体法规范中,犯罪数额承载了多重证明对象之“角色”。以非法集资犯罪的法律规定为例,《刑法》第192条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。该规定中的“数额较大”“数据巨大”划定了犯罪数额的比例。实践中,各地司法机关会根据自身的经济发展水平等因素,明确相应的具体数额。这些关于犯罪数额的规定,实际上初步明确了犯罪数额的法定证明对象——构成犯罪的底线数额和法定型升格的底线数额。