经过刑法修正案（七）的修正，刑法第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪以后，2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》），对组织、领导传销活动罪的法律适用问题做了专门规定。对于上述刑法和司法解释的规定，在理解与适用中存在以下需要研究的问题：
（一）罪名的推敲
在刑法修正案（七）通过以后，2009年10月14日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（四）》，将刑法修正案（七）第4条规定的刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪。无疑，组织、领导是本罪的重要行为方式，但这一罪名概括并不全面，甚至可以说是以偏概全。因为刑法第224条之一的表述句式是：组织、领导……，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。在这一表述中，骗取财物虽然被包裹在组织、领导传销活动这一句式之中，但它却是对于本罪具有决定性的用语。在这种情况下，较为合理的罪名应该是传销诈骗罪。因为组织、领导传销活动只是诈骗手段，其行为本身还是诈骗。
我们可以将刑法第224条之一与刑法第224条的规定相比，第224条是关于合同诈骗罪的规定。在这一规定中，立法机关也列举了5种合同诈骗行为。但关于罪名的司法解释并没有以这5种行为确定罪名，而是以这5种行为的共同属性——合同诈骗确定罪名。如果说，5种行为难以概括，因此不能以此为罪名。那么，我们比较刑法第194条第2款的规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。”对此，关于罪名的司法解释并没有根据罪状，将罪名概括为使用伪造、变造的金融凭证罪，而是将罪名确定为金融凭证诈骗罪。因为使用伪造、变造的金融凭证行为，本身就是一种诈骗的特殊表现形态。刑法第224条之一也是如此，虽然条文主体内容是组织、领导传销活动，但基于该条文对于传销的内容界定，组织、领导这种以拉人头、收取入门费为主要特征的传销活动，其实就是一种诈骗的特殊类型。因此，以传销诈骗罪概括本罪的罪名，是最为确切的。在目前将刑法第224条之一的罪名确定为组织、领导传销活动罪的情况下，由于在罪名中没有突出诈骗的性质，容易使人产生误解。当然，也许有人会说，传销并不必然是诈骗，因此传销诈骗一语似乎存在问题。但这里的传销诈骗是以传销为名所实施的诈骗，正如合同诈骗罪中的合同诈骗一词，合同与诈骗之间没有必然联系。这里的合同诈骗，只不是在签订、履行合同过程中所实施的诈骗一语的简称而已。
（二）罪体的界定
根据刑法第224条之一的规定，组织、领导传销活动罪在客观上表现为组织、领导以拉人头、收取入门费为特征的传销活动，骗取财物的行为。
1.组织、领导
在刑法修正案（七）颁布之前的司法解释中，将传销犯罪的行为表述为从事传销活动。这里的从事，是指实施。因此，对传销犯罪的行为界定得极为宽泛。刑法第224条之一则将行为表述为组织、领导，由此表明只有组织者和领导者的行为才构成犯罪，而一般传销活动的参与者则不构成犯罪。这一对行为的限缩，具有刑事政策的重大蕴含，体现了缩小打击面的政策思想。既然是传销诈骗罪，那么，为什么参与传销活动的人员不构成本罪呢?对于一般的诈骗罪而言，只要参与诈骗活动的，无论是主犯还是从犯，都构成犯罪。但传销诈骗与之不同，只有这些传销诈骗的组织者和领导者才是诈骗行为的实施者，而一般的参与者具有被引诱或者被胁迫的性质。虽然有些人也从传销中非法获利，但从整体上说，这些参与者还是属于被害人。正如在集资诈骗罪中，只有那些集资诈骗的组织者和领导者构成犯罪，而一般的参与集资的人员，则属于被害人。
2.传销活动
如前所述，在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，当时在法律上对于传销的理解是存在混乱的。主要问题在于：法律上的传销是指经营型的传销还是指诈骗型的传销?显然，在对传销行为以非法经营罪定罪处罚的法律语境中，这里的传销只能是经营型的传销而非诈骗型的传销，这是毋庸置疑的。但在刑法第224条之一的罪状中，立法机关已经对传销做了定义式的规定。按照该规定，传销包括两种情形：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，这就是所谓拉人头;按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，这就是所谓收取入门费。在这两种传销活动中，都没有经营的内容，也不是真正意义上的传销。而是以传销为名，实际上是一种诈骗行为。
3.骗取财物
骗取财物是组织、领导传销罪的本质特征，对于组织、领导传销活动罪具有重要意义。关于骗取财物的行为，我国学者指出：“所谓骗取财物，是说由于传销行为属于非法，所以通过传销活动取得的返利、报酬等任何财产，均属于骗取财物。至于传销活动的组织、领导者实际上是否骗取到了财物，不影响本罪的构成。也就是说，组织、领导传销活动不以骗取财物为必要。所以，‘骗取财物’属于本罪可有可无的概念。” 以上对于骗取财物在组织、领导传销活动罪构成要件中的地位与意义的说法，我是不能苟同的。
（限于篇幅，这段论证删除，请阅读原刊）
此外，张明楷教授则认为，组织、领导传销活动罪的骗取财物是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪。作为显示诈骗型传销组织（或活动）特征的“骗取财物”，不以客观上已经骗取了他人财物为前提。这种观点肯定采取拉人头、收取入门费的手段组织、领导传销活动行为本身具有诈骗财物的性质，即承认组织、领导传销活动罪的诈骗财物与诈骗之间存在同一性，这是正确的。但这种观点又考虑到刑法第224条之一所采取的“组织、领导拉人头、收取入门费，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动”这一表述，认为本罪的行为是组织、领导传销活动，骗取财物并不是独立的行为，只是组织、领导传销活动这一行为的性质。笔者认为，刑法修正案（七）草案第1稿第4条将本罪的行为表述为“组织、领导实施传销犯罪行为的组织”，这是一种组织罪的立法表达。及至草案第2稿第4条修改为组织、领导传销活动罪的时候，仍然沿袭了先前的表述，没有相应地改为“组织、领导传销活动，骗取财物”，而确定为“组织、领导以拉人头、收取入门费作为形式，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动”的罪状。
在此，骗取财物不是与组织、领导传销活动相并列的行为要素，而是用来界定传销活动的形容用语。尽管如此，笔者认为还是要把本罪的构成要件概括为：组织、领导传销活动，骗取财物。因此，骗取财物并不仅仅是组织、领导传销活动行为的性质，而且是本罪独立的客观要素。因为诈骗犯罪在构成要件上具有其特殊性，不仅要有被告人的欺骗行为，而且包含了被害人因欺骗而产生认识错误，基于这种认识错误而交付财物的行为，这才是对诈骗型传销犯罪的构成要件的完整表述。
（三）罪责的界定
组织、领导传销活动罪的主观罪过形式是故意，这是没有问题的。存在争议的问题在于：组织、领导传销活动罪的主观违法要素如何理解。对此，我国刑法学界存在非法牟利目的说与非法占有目的说之分。非法牟利目的说认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以牟利为目的。非法占有目的说则认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以非法占有为目的。
在以上两种观点中，非法牟利说是通说。从我国刑法的规定来看，牟利目的与营利目的并无区分。在大多数罪状中，立法者都采用了以营利为目的的表述，只有个别犯罪称以牟利为目的。无论是以营利为目的还是以牟利为目的，其前提是存在经营行为。因此，这种把以牟利为目的确定为组织、领导传销活动罪的主观违法要素的观点，与对本罪的传销行为是否具有经营性的理解存在直接的关联性。在刑法修正案（七）设立本罪之前，对于以非法经营罪定罪处罚的传销犯罪，将其主观违法要素确定为以牟利为目的或者以营利为目的，都是正确的。但在刑法修正案（七）设立的组织、领导传销活动罪中的传销活动是诈骗型传销的情况下，仍然承袭以牟利为目的的表述，就存在问题。笔者认为，组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪，是诈骗罪的特殊法。因此，对于本罪的主观违法要素，应该表述为以非法占有为目的。
（四）罪量的界定
刑法第224条之一对组织、领导传销活动罪并没有规定罪量要素，但并非只要实施了这种传销诈骗行为，就一概构成犯罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》（以下简称《追诉标准》）第78条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能构成本罪。
案例II 程某等人组织、领导传销活动案。
2012年5月底至6月初，被告人程某在博爱县打着“山东阳光电子商务科技有限公司（以下简称阳光公司）”的旗号，在被告人郝某的帮助下，在博爱县清化镇重阳路以其妻子王爱利的名义设立报单中心，推销该公司无任何使用价值的电子币，以缴纳一定费用购买电子币获得加入资格，成为阳光公司的会员，并按一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员数量作为计酬和返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，进行传销活动。该传销活动经营模式为：每单1000元对应购买阳光公司1000电子币，每人最多购买8单，获得加入资格成为会员，每天按营销计划获得返利。会员每发展1名人员加入，可获得奖励100元。成为缴纳2000元购买2000电子币可单独设立报单中心，设立报单中心后，每向阳光公司报1单业务可获得报单费30元。截至案发，程某共计直接或间接发展人员96人且层级达9级，涉案金额481000元。被告人程某非法所得14400元，被告人郝某非法所得9620元。案发后，被告人程某退交非法所得4980元。
对于本案，博爱县人民法院经审理认为：被告人程某、郝某组织、领导以推销电子币经营活动为名，要求参加者以购买电子币的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，且直接或者间接发展人员96人层级达9级，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人程某、郝某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。博爱县人民法院依据中华人民共和国刑法第241条之一、第67条第3款、第64条之规定，作出如下判决：
一、被告人程某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。二、被告人郝某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。三、对被告人程某退交的非法所得4980元，予以没收。对被告人程某非法所得的9420元，被告人郝某非法所得的9620元，予以追缴。
对于本案的定性，在法院审理过程中存在两种意见：第一种意见认为，被告人程某、郝某以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物，并使他人陷入认识错误，因他人基于认识错误而自愿处分财产，行为人获取财产或者财产性利益，所以程某、郝某构成诈骗罪。第二种意见认为，被告人陈某、郝某组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序，应构成组织、领导传销活动罪。
以上两种意见显然是按照诈骗罪和组织、领导传销活动罪的不同构成要件分别对本案事实进行了描述：诈骗罪的意见是按照行为的本质进行高度的抽象概括，形成了虚构事实或者隐瞒真相，使他人陷入认识错误，因他人基于认识错误而自愿处分财产，行为人获取财产或者财产性利益这样一幅诈骗罪的犯罪图景。而组织、领导传销活动罪的意见则是按照行为的表面运作进行写真式的叙述，形成了以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用汇总购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级。直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序这样一个组织、领导传销活动罪的犯罪轮廓。其实，以上两种理论叙述是对同一种行为的不同角度的表达，两者之间存在表象与本质之间的表里关系。因此，诈骗罪和组织、领导传销活动罪在客观上是竞合的。
那么，在这种情况下，究竟如何界定诈骗罪与组织、领导传销活动罪之间的关系，以便正确地对两罪加以区分呢?对此，该案的“法官后语”指出：出现以上两种意见，其主要原因在于对骗取财物的不同理解。诈骗罪与组织、领导传销活动罪区分的关键点在于主观方面：诈骗罪在主观上具有非法占有的目的。组织、领导传销活动罪的行为人主观上不以非法占有为目的，而是具有非法牟利的动机。在传销活动中，为了不断发展人员加入，行为人通常用高额利润做诱饵，夸大或虚构佣金或奖金收入，收取高额入门费或强制购买产品，这似乎具有某些诈骗罪的特征，但传销中参加者是为追逐高额回报而加入其中，其决定交易是受到利益诱惑，而不是因虚构事实、行为误导而导致产生错误认识，故其行为不是受害人行为，不受法律保护。在组织、领导传销活动罪中，组织者和领导者才构成本罪，一般参加者不构成犯罪。
对于程某等人组织、领导传销活动案，博爱县人民法院的定性是完全正确的。但“法官后语”对诈骗罪与组织、领导传销活动罪之间关系的论述则难以成立。这里主要还是涉及对本罪的主观违法要素的理解：到底是以非法占有为目的还是与非法牟利为目的?本案法官否定组织、领导传销活动罪以非法占有为目的，而主张以牟利为目的。正如前文所言，非法占有目的和非法牟利目的的根本区分在于：客观上是否具有营利行为。如果是营利型的传销行为，主观上当然具有营利目的。反之，如果说诈骗型的传销行为，则主观上不可能具有营利目的。基于诈骗行为，主观上只能具有非法占有目的。而在程某等人组织、领导传销活动案中，已经认定被告人是以推销电子币的经营活动为名，采用传销方式，骗取他人财物。在这种情况下，主观上怎么可能具有牟利目的而不是占有目的呢?
（五）团队计酬的定性
团队计酬是传销的一种方式，被称为经营型的传销行为。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。关于团队计酬到底是直销还是传销的问题，在我国法律上始终是存在模糊的。在刑法修正案（七）颁布之前，无论是在《意见（一）》还是在《禁止传销条例》中，都是将团队计酬纳入传销的范畴。最高人民法院《批复》则将这种团队计酬的传销行为规定以非法经营罪定罪处罚。但刑法理论上，也有些学者将团队计酬归入直销的范畴，认为这是直销活动中的多层次计酬。我国学者在论及拉人头和团队计酬的区分时，指出：虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而拉人头传销不缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”是根本得不到入门资格的;二是从经营对象上看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的;三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费;四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头骗取传销组织则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入。
依笔者之见，团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费，则根本不是传销，而是以传销为名所实施的诈骗行为。因此，如果把团队计酬从传销中抽离，传销这个概念就不复存在了。更何况，直销是法律所允许的，而团队计酬式的传销则为法律所禁止。
在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪，并将传销界定为拉人头和收取入门费以后，团队计酬的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。对此，我国学者一般都认为，对于这种团队计酬的传销行为仍然应当以非法经营罪论处。例如，张明楷教授指出：“在刑法修正案（七）公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪;又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”应该说，这一观点是可以成立的。事实上，在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，司法实践中对这种经营型的传销行为本来就是按照非法经营罪定罪处罚的。在刑法修正案（七）未对这种经营型的传销行为进行规定的情况下，为惩治这种传销行为，对其按照非法经营罪论处是完全正确的。然而，2013年11月14日《意见（二）》对团队计酬的传销行为的定性问题做了以下规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”与此同时还规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这一规定，将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说，这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。以下将讨论的曾国坚等非法经营案，就十分真实地反映了在司法实践中，这种刑事政策的调整对具体案件处理所带来的影响以及当事人命运的逆转。
案例III 曾国坚等非法经营案
（限于篇幅，本部分内容删减）
在笔者看来，曾国坚案真实地反映了在关于团队计酬的传销行为不以犯罪论处的司法解释出台之前，我国司法实践中对于团队计酬的传销案件如何处理问题上的一定程度的混乱。只是在司法解释正式出台以后，对于这个问题的法律界限才得以明确。但问题在于，刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪的立法，本来是要加强对传销活动的惩治。但立法过程的一波三折，司法解释的限缩性规定，刑法对于传销活动的打击力度不是加强而是弱化了。这是立法者所愿意看到的吗?不得而知。
