组织、领导传销活动罪虽然是刑法修正案（七）新增的罪名，但并不意味着在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，该种行为不受处罚。事实上，此前，我国行政法规就明文禁止传销活动，传销行为经由司法解释得以暂时栖身于非法经营罪之中。但因为缺乏传销犯罪的独立罪名，使其处于一种居无定所的状态。可以说，组织、领导传销活动罪的设立存在一个演变过程。正确地对这一立法过程进行梳理，对于我们把握组织、领导传销活动罪的性质具有重要参考意义。
对于传销活动的禁止，始于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）。鉴于传销活动在社会生活中出现的负面作用，国务院发出通知明令禁止传销活动。值得注意的是，上述《通知》第2条指出：“自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。”这一规定向我们透露了这样一个信息：在《通知》发布之前，传销是被法律所允许的，并且从事传销经营的企业还经过工商行政管理机关批准登记。那么，这里的传销与此后被禁止的传销是否属于同一个概念呢?这是令人疑惑的。上述《通知》并没有对传销这个概念进行定义，因此也就无从了解法律所允许的传销的含义。在此，似乎混淆了这两个概念，这就是传销与直销。
传销与直销是两种不同的商品销售模式，在现实生活中两者往往被混同。2005年8月23日国务院颁布了《禁止传销条例》，同日，国务院还颁布了《直销管理条例》：两个条例分别代表了对传销的禁止和对直销的允许的截然相反的法律立场。根据禁止传销条例第2条的规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。上述《条例》第7条还采取列举方式规定，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的;（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。在以上三种传销行为中，第一种行为属于拉人头，第二种行为属于收取入门费，第三种行为属于团队计酬。在以上三种行为中，收取入门费的传销较为容易认定。而拉人头和团队计酬的传销则不太容易区分，两者的区别在于：拉人头是单纯地以直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬;而团队计酬则是以发展人员的销售业绩为依据计算和给付报酬。传销活动的特点在于发展人员，在组织者或者经营者与被发展的人员之间形成上线和下线的关系，上线从下线获取一定的报酬。
根据直销管理条例，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。因此，直销的特点在于：直销员向消费者直接销售商品。这种销售方式免除了中间环节，是一种无店铺的销售，因此具有经济性。从层级上来说，直销可以分为单层次直销和多层次直销。换言之，无论是单层次直销和多层次直销都属于直销的范畴。但根据我国直销管理条例，单层次直销是经批准允许存在的直销经营模式，而多层次直销属于传销，是禁止传销条例明令禁止的经营行为。应该说，法律允许的直销和法律禁止的传销之间还是存在明显的区分：从计酬方式上看：直销人员之间没有连带关系，依赖个人业绩计酬。而传销人员之间具有连带关系，实行团队计酬。此外，传销活动的组织者或者经营者要求参加者通过缴纳入门费或以认购商品等变相缴纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人的资格，并从中获得回报。而直销公司则不收入门费，只要符合一定条件，即可依法取得直销员的资格。
虽然禁止传销条例是2005年颁布的，但如前所述，对传销活动的治理始于1998年，当年4月18日国务院颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》。此后，2000年8月13日国务院办公厅转发了工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（以下简称《意见一》），《意见（一）》第2条规定：“工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条的有关规定处理：（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的;（二）参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的;（三）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的;（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;（六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”《意见（一）》已经明确规定，对于上述6种非法传销行为应当根据刑法第225条的有关规定处理，而刑法第225条是关于非法经营罪的规定。按照《意见（一）》的规定，不仅团队计酬的经营型传销行为应以非法经营罪论处;而且拉人头、收取入门费的诈骗型传销行为也应以非法经营罪论处。虽然《意见（一）》只是一个经国务院办公厅转发的部门规章，并不具有刑事立法效力。但在当时我国刑事法治还不健全的背景之下，《意见（一）》对于传销活动的定罪无疑具有重要的推动作用。
传销活动入罪的法律根据还是司法解释，这就是2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》指出：“广东省高级人民法院：你院粤高法［2000］101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定值得注意的是以下三点：
（一）入罪的行为是从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的
在此，《批复》把入罪的行为表述为从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。从《批复》对构成要件行为的表述来看，并没有区分传销的组织者或者经营者，只要参加传销活动的，即具备了入罪的行为要件。由此可见，打击范围还是较为宽泛的。当然，《批复》还是对入罪条件做了某种限制性规定，即只有情节严重才能构成犯罪。此外，前述《意见（一）》对传销行为的表述涉及变相传销活动。也就是说，除了典型的传销活动以外，还包括变相传销活动。那么，如何界定所谓变相传销活动呢?变相传销活动的提法来自《通知》，《通知》提出加大执法力度，严厉查禁各种传销和变相传销行为。
在《通知》第三条列举的行为中，就包含了假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的;采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的;以及其他传销和变相传销的行为。因此，这里的变相传销是指销售手段、入门费的称谓等形式上的不同表现。就此而言，这种所谓变相传销行为还不能与典型传销行为相提并论。
（二）以非法经营罪定罪处罚
对于传销行为以非法经营罪定罪处罚，是《批复》最为重要的内容。我国刑法第225条对非法经营罪的规定，采取的是空白罪状的立法方式。其中第4项规定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，”这是一个兜底式的规定，为《批复》的入罪解释留下了极大的余地。因此，将刑法所没有规定的传销行为解释为非法经营行为，也就成为在不经刑事立法程序而将传销行为入罪的最佳选择。
当然，这里存在一个问题，即《通知》本身并没有对传销或者变相传销加以界定。如果对这里的传销承袭《意见（一）》的理解，那么，在《意见（一）》规定依照《刑法》第225条的有关规定处理的6种行为中，除了第1种传销行为，即经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬，具有经营性质以外;其他5种传销行为，例如，参加者通过交纳入门费或以认购商品（含服务，下同）等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的;组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的;其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。这些传销行为都没有经营内容，实际上属于以传销为名的诈骗犯罪。
从司法实践的情况来看，按照非法经营罪定罪处罚的还是具有经营内容的传销行为。对于诈骗性质的传销则以诈骗罪或者集资诈骗罪论处。当然，因为没有法律的明文规定，因此这一界限也不明确。因此，司法实践中存在某些定罪混乱的现象，也是在所难免的。
（三）实施传销行为，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定处罚
该司法解释在《批复》的最后，还有一句话：“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”应该说，这句话在当时并没有引起应有的重视。其实，这是一个十分重要的规定。这一规定表明，在实施传销行为的时候，可能触犯其他罪名，对此应当从一重罪处断。那么，在实施传销行为的时候，会触犯什么罪名呢?对此，在有关传销的法律规定中，其实已经有蛛丝马迹。例如，《通知》第1条在论及禁止传销活动的根据时，指出：“不法分子利用传销进行邪教、帮会和迷信、流氓等活动，严重背离精神文明建设的要求，影响我国社会稳定;利用传销吸收党政机关干部、现役军人、全日制在校学生等参与经商，严重破坏正常的工作和教学秩序;利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收，严重损害消费者的利益，干扰正常的经济秩序。因此，对传销经营活动必须坚决予以禁止。”在此，《通知》提及传销行为可能触犯的其他罪名，包括诈骗罪、销售伪劣产品罪、走私罪、偷税罪（现已改为逃税罪）等。
传销行为在性质上的复杂性，也为此后的立法带来一定的争议。在《批复》颁布以后，我国司法实践中对于从事传销活动的行为，一般都以非法经营罪论处。在少数情况下，涉及诈骗罪或者集资诈骗罪。而两者区分的界限，就在于是否存在实际的经营活动。
案例I 朱庆文等非法经营案
被告人朱庆文，男，1968年2月13日出生，广西南宁市人，汉族。2004年9月底，朱庆文与王爱云以广西大顺公司、顺昌大顺公司的名义，共同策划，制定了“周周乐IC卡”发售计划。朱庆文先后纠集、雇佣了被告人洪少彬等人参与实施该计划。该计划即以消费者直接向该公司购买螺旋藻、灵芝胶囊等保健品取得会员资格，后享受每周一次的高额返还营销款，然后以消费者所购IC卡金额、份额多少将会员分为业务员、业务主管、加盟商，业务主管与业务员之间存在上下线关系，上线可从其发展的下线的营销业绩中按不同比例提成，享受津贴。“周周乐IC卡”分为三种，即面值360元的健康卡、面值1200元的金卡和面值3000元的白金卡。高额返款即消费者每购买一份健康卡，除可提取同等价值的保健品外，每周还可获取返还的劳务费90元，17周内最高返款累计1500元;购买一份白金卡，除可直接提取同等价值的保健品外，每周还可获取返还的劳务费249元，20周内最高返款累计4980元。
泉州市丰泽区人民法院经审理认为：被告人朱庆文等人违反国家规定，合伙进行传销，通过发展人员，要求被发展人员以认购商品等方式变相缴纳费用，同时要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益，进行非法经营，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项、第25条第1款、第26条、第27条、第64条、第67条第1款、第72条，最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的规定，判处被告人朱庆文有期徒刑13年，并处没收个人财产人民币1000万元。
其他被告人也被分别判处2年零6个月至10年不等的有期徒刑。一审判决以后，被告人不服，提起上诉。福建省泉州市中级人民法院二审维持原审判决。上述案例是刑法修正案（七）颁布之前，根据最高人民法院《批复》，对传销行为以非法经营罪论处的一个典型案例。该案的“解说”（相当于裁判理由）在论及该案为什么定非法经营罪而不定诈骗罪或集资诈骗罪的依据时，指出：（1）该案传销行为存在货物买卖行为，消费者可以用“周周乐IC卡”刷出保健产品，朱庆文在博白龙潭有螺旋藻生产基地，向绿冬公司购买保健产品。而诈骗一般没有或者很少有货物经营行为。（2）传销的利益主要依靠传销人自己层层发展下线来获取，没有下线就没有利益。行为人陈述的周周乐IC卡推广计划的利润来源，主要是建立在购卡者能在消费完原面额后仍继续充值消费的基础上产生，但这种假设是不现实的。诈骗则虚构事实、隐瞒真相，承诺以定期利息、红利等形式返还巨额利益相引诱。（3）报表、审计报告、账户清单和行为人供述、证人的证言可证实，行为人已经返还业务员大约几千万余元的本金及劳务费，可见确有返还大量劳务费，而诈骗返还的款项一般较小。以上对以非法经营罪论处的传销行为与诈骗性犯罪的区分的论述，是完全正确的。由此可见，当时《通知》所规范的是指具有经营内容的传销行为。这个意义上的传销行为，是一种法律所禁止的经营行为。在上述“解说”中，就明确地把传销界定为是一种未获批准直销经营许可的行为，指出：“传销，在国外又称直销，即指用传递方式进行销售，一般是指企业不通过店铺经营等流通环节，将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。”在此，“解说”把传销视为是直销的营销方式，朱庆文的大顺公司所实施的传销行为之所以构成非法经营罪，是因为未获得直销经营许可。这一对传销行为的理解，把它与以传销为名所实施的各种诈骗犯罪加以区分。
然而，上述对传销的界定不仅与《意见（一）》关于传销的界定不同，而且与禁止传销条例关于传销的概念也不一致。禁止传销条例第7条所列举的3种传销行为中，所谓拉人头和收取入门费实则并无经营内容，只有团队计酬具有经营内容。当然，在司法实践中也存在着拉人头、收取入门费与团队计酬竞合的情形。
