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李勤通
湖南大学法学院
摘 要
：
法律儒家化是中国式卡迪司法模式形成的基础。法律儒家化的结果是礼法融合，并推动嵌入式规范结构的形成，其基本结构为“行为→礼/罪→教化/刑罚”，在实践中又可转化为“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”“行为→罪→教化”“行为→罪→刑罚”等四种次级形态。法律儒家化并不排斥以“行为→罪→刑罚”的法家形式所展开的依法裁判模式，但对另外三种次级结构呈开放性。法律儒家化前后，司法实践形态差异很大。中国传统司法呈现双重性，有强烈的卡迪司法特征，但又无法完全以之概括。伴随着法律儒家化，司法官吏的知识结构、法律规范的弹性结构等共同推动情、理、法裁判模式的出现，这种模式本质上属于嵌入式规范结构的具体形态。
在1939年撰写、1947年出版的《中国法律与中国社会》中，瞿同祖深入探讨了儒家对中国传统法律的影响，开拓了法律社会学的视野，并开始涉及“法律儒家化”的内容。1948年，瞿同祖（
1981:329
）在《中国法律之儒家化》中正式用“法律儒家化”概括了中国传统法律的发展特征，称“所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题”。这一说法逐渐成为学界认识和概括中国传统法律特征的核心命题之一。而在1916年出版的《中国的宗教：儒教与道教》中，韦伯认为中国传统司法模式为“卡迪司法”，其“所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律……中国皇帝所颁布的谕令，大抵上和西方中世纪的教皇敕令中所特有的训诲形式相吻合，只是没有类似的、严密的法律内容。最为知名的诸令谕，并不是法律的规范，而毋宁是法典化的伦理规范，并具有很高的文学性”（
韦伯，1995a：122
）。韦伯认为，中国古代司法（
本文简称“卡迪司法”
）是实质裁判，缺乏对形式法律的尊重，这两个命题有内在联系。一方面，虽然瞿同祖（
1981：330-334
）认为法律儒家化发生在魏晋法典编纂后，但此前汉代的经义决狱等现象就已经启法律儒家化之端。经义决狱的特征是，司法官员可以突破现行法的束缚而引儒家经义等进行审判，这是典型的卡迪司法。另一方面，作为法律儒家化的典型特征，引礼入法合乎卡迪司法所谓“法典化的伦理规范”的界定。然而，部分学者认为韦伯可能误读了中国古代司法模式，依法裁判仍是中国传统司法的主要特征。而且，近年来法律儒家化也屡遭挑战（
孙家洲，1986；若江贤三，1996；崔永东，2003:212-266；杨振红，2010；堀毅，2011；何永军，2014；杨一凡，2019
），如何认识法律儒家化命题的合理性，进而准确解释中国传统司法模式，仍待深化。本文试着建立模型，反思法律儒家化的中国传统司法模式（
主要是刑事司法
）。
虽然法律儒家化与韦伯的观点有内在相似，但两者各有侧重。前者更关注立法中礼对法律规则的影响，后者更关注司法中法官用以裁判的规范依据，但前者会影响后者。当引礼入法导致法律规则出现模糊性或者承认法外之法时，法官就可以更正当地进行卡迪司法。或者说，法律规则的某些转变推动了卡迪司法的出现。
一般来说，法律的规范结构由行为模式和法律后果组成（
张文显，2007：117
），中国传统法律也概莫能外，尤其是刑律。下面试举几例：
①《左传·昭公十四年》载：“昏、墨、贼，杀。”（
阮元，2009a：4509
）
②睡虎地秦墓竹简《法律杂抄》：“为听命书，法（废）弗行，耐为侯（候）；不辟（避）席立，貲二甲，法（废）。”（
陈伟，2016：157
）
③《二年律令·贼律》：“贼杀人、斗而杀人，弃市。其过失及戏而杀人，赎死；伤人，除。”（
彭浩，2007:98
）
④《唐律疏议·贼盗律》“谋反大逆”条规定：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、子妻妾亦同……”（
长孙无忌，1983:321
）
⑤《大明律·刑律·斗殴》“斗殴”条规定：“凡斗殴，以手足殴人，不成伤者笞二十；成伤，及以他物殴人不成伤者，笞三十；成伤者，笞四十。”（
怀效锋，1990:157
）
由上可见，中国古代法律（
主要是刑律
）的基本结构是行为模式加法律后果，即，都是先规定什么是本条法律禁止的行为，然后规定实施该行为会被施加的刑罚。由于法律的后果是刑罚，所以这些法条的基本结构为行为→刑罚。继而还能发现，这些行为有专门法律定性，如③中的行为被定性为“贼”，④被定性为“贼盗”，⑤则被定性为“斗殴”，这些做法有类罪化处理的性质。类罪化会成为法律篇目的名称，如《贼律》《贼盗律》《斗殴律》等。虽然未必都是如此，但中国古代刑律中相当部分的篇目名称确乎是罪名。其他篇目，如唐律的《职制律》《厩库律》等，虽然并非罪名，却成为综合某些罪行并将其类罪化的基础，或者说，与贼、盗、斗殴等在法律中所承担的功能有相似性。简言之，在中国古代立法中，立法者首先会认定某种行为具有社会危害性，然后犯罪化这种行为，并将其抽象为法条，再纳入某个特定法律篇目。如果将行为犯罪化并纳入篇目的行为姑且依功能性用“罪名”来概括，就意味着罪是对行为的评价。以罪评价行为意味着，针对行为的处罚程度会受罪名影响。如《晋书·刑法志》载《法经》曰：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗贼》。”（
房玄龄，1974：922
）考诸《二年律令·贼律》或《盗律》会发现其刑罚多较重，这一点也为历代所继承。这说明，罪对刑罚轻重的立法具有重要指导性，行为→刑罚的规范设计在刑法层面实际上为行为→罪名→刑罚的三重结构。这一结构对于理解法律儒家化具有重要意义。
罪的发展是刑法成熟的重要前提。随着法律思维的进化，以特定罪名概括某些行为的理念逐渐成熟。如前引《左传·昭公十四年》载：“昏、墨、贼，杀。”（
阮元，2009a：4509
）再如《荀子·修身篇》云：“伤良曰谗，害良曰贼。是谓是、非谓非曰直。窃货曰盗，匿行曰诈，易言曰诞，趣舍无定谓之无常，保利弃义谓之至贼。”（
王先谦，1988a：24
）荀子这些理念对罪观念的发展显然也有影响。随着罪观念的成熟，“王者之政，莫急于盗贼”的观点才有产生的观念基础。罪观念在发展中曾呈现泛化的特征，如《左传·桓公十年》载：“周谚有之：‘匹夫无罪，怀璧其罪。’”（
阮元，2009a：3810
）这里的罪就是泛化后的罪。到战国时期，泛化后的罪受法家影响有向法律聚拢的趋势。法家不仅试图惩罚侵害政权的行为，而且还以罪名统领这些行为并进行分类，从而使得法益内部形成位阶差异。当然，这受法家“禁奸止过莫若重刑”（
蒋礼鸿，1986:101
）的限制。
与早期常常将罪归于君主的做法不同（
周东平、李勤通，2016
），法家在一定程度上剥离了罪与君主的关系。早期君罪意味着君主所为之恶，而法家将君罪视为事功之无法达成。如《商君书·算地》云：“世主之所以加务者，皆非国之急也。身有尧、舜之行，而功不及汤、武之略者，此执柄之罪也。”（
蒋礼鸿，1986：46
）在这种理念下，君主的德性被认为不是德行高尚，而是开疆拓土。相较之下，恶意义上的罪成为评价臣民行为的依据。故《商君书·说民》载：“章善则过匿，任奸则罪诛。过匿则民胜法，罪诛则法胜民。”（
蒋礼鸿，1986：36
）法家主张建立罪与刑的密切关系，这又建立在绝对工具主义的基础上。“法家的吏治观则建立在性恶论基础上，以权力中心主义为原则，主张行政安全优先”（
秦晖，2014:144
）。正如《韩非子·二柄》所云：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”（
王先谦，1998b：39
）当然，从前引的《商君书》来看，法家对罪刑关系已经有清晰的认识，罪是实施刑罚的前提，也即建立起罪→刑罚的基本结构。尽管在法家重刑主义下，罪之轻重似乎并不重要。如《商君书·赏刑》载：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”（
蒋礼鸿，1986:100
）不从王令、犯国禁即处以死刑的思维是受重刑主义影响，但在实践中，接受法家的秦法并未采取绝对重刑主义，而是根据罪的程度制定轻重有差的刑罚。举例来说，在秦律中，贼盗罪与犯令的刑罚等差就极为明显。这些意味着法家的罪观念不仅逐渐成熟，而且对制定法律有指导作用。因此，尽管从某一具体的规范构成来看，行为→刑罚是基本结构，但随着罪观念的成熟，罪不仅成为行为的评价基础，也是统治者设置刑罚轻重的重要依据。因此，受法家影响的规范结构本质上可以转变为行为→罪→刑罚这一形态。相对应的，法家推崇一断于法或者说依法裁判，秦也因此设计了诸多司法制度。
与法家重视罪的做法不同，儒家没有那么关注罪。《论语·为政》云：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（
杨伯峻，1980a：12
）罪与刑的密切关系可能使儒家较少关注这个概念。在某种意义上，儒家对罪的理解与早期罪观念很相似。比如，在《论语》中，罪观念较少被谈及，在少数谈论的场合，孔子仍然在君罪以及超越性层面谈论罪。如《论语·八佾》载：“子曰：‘不然，获罪于天，无所祷也。’”（
杨伯峻，1980a：27
）再如《论语·尧曰》云：“舜亦以命禹。曰：‘予小子履敢用玄牡……朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。’”（
杨伯峻，1980a：207
）当然，儒家也注意到罪对刑法的指导性。如《孟子·离娄下》载：“无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙。”（
杨伯峻，1980b：187
）但孟子对罪的讨论主要是对重刑主义的否定，与法家差异很大。
轻忽罪观念的另一面是对礼的关注，儒家主张用礼评价行为。《礼记·曲礼上》云：“道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲……”（
阮元，2009c：2663
），刑则是以礼教化不成的后盾。《左传·昭公二十年》载子产称：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。故宽难。”（
阮元,2009a：4549
）对此，孔子以为“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”，宽猛相济的刑事政策强调刑对礼教的保障。后世儒者也予以认同，如《汉书·贾谊传》载：“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”（
班固，1962：2252
）《后汉书·陈宠传》云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”（
范晔，1965：1554
）朱熹（
2010:804
）云：“圣人之意，只为当时专用政刑治民，不用德礼，所以有此言。谓政刑但使之远罪而已，若是格其非心，非德礼不可。圣人为天下，何曾废刑政来！”这种礼刑关系建构起来的是行为→礼→教化/刑罚的评价模式，这种模式会否定依法裁判。
从儒法对比来看，“行为→罪→刑罚”与“行为→礼→教化/刑罚”的差异性十分明显。但随着法律儒家化的发展，“行为→罪→刑罚”的评价模式受到“行为→礼→教化/刑罚”模式的冲击。首先，在“一准乎礼”（
纪昀，2000：2161
）的立法理念下，所谓法律儒家化就是实现这两者的结合。正如前文瞿同祖所言，法律儒家化的本质是引礼入法。在法家看来，罪是危及以君主为中心的政治统治秩序的行为，立法就是惩罚这些行为；在儒家看来，违反礼的行为才会有惩罚的必要性，引礼入法就是要通过立法惩罚违反礼的行为。所谓法律儒家化，就是将“行为→罪→刑罚”中的罪从法家的关注重点转变为儒家的关注重点，法家所主张的“行为→罪→刑罚”的形式被用以保障儒家的精神。简言之，法律儒家化使得依法裁判可以贯彻儒家法律理念，但又带有强烈的法家特征。其次，儒家礼的精神不会全然贯彻到法律中，甚至某些还会受到君主抵制。在司法实践中，超出法律去礼中寻找裁判依据也有可能，或者说仍合乎法律儒家化的要求（
李勤通，2020
）。但礼是先于司法裁判的，或者按照寺田浩明（
2012：357-393
）观点，这是一种非规则性法。拘束司法裁判的并非只有立法者所制定的罪，还包括礼。这样，法律的规范结构中就需要同时容纳礼、法这两种要素。“行为→礼/罪→刑罚”这种规范形态就最终形成，这可谓礼法融合的嵌入式规范结构（
以下简称“嵌入式结构”
）。这种结构能够涵涉儒、法的不同法律理念，既可以支持依法裁判，也可以否定依法裁判。不过，在儒家理念中，违礼的行为不必然导致刑罚。在司法实践中，儒家官吏也有可能以教化取代刑罚作为对民众行为的反馈，即有罪不刑。这使得嵌入式结构在司法实践中可能变成“行为→礼/罪→教化/刑罚”，由此形成司法实践中的嵌入式结构。
我们可以发现，这种规范结构极不稳定。仅从逻辑上就可见，嵌入式结构有可能变成“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”“行为→罪→教化”“行为→罪→刑罚”等四种次级形态。这四种次级形态的意义不完全相同：在形式上，“行为→罪→刑罚”是最合乎法家理念的，尽管其法律精神逐渐转变为儒家的；在内容上，“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”“行为→罪→教化”带有更强的儒家特征。显然，由于依法裁判具有法家特征，这四种次级形态的儒家化程度存在差异。不过，据此仍可知，法律儒家化本身既支持依法裁判，也支持法外裁判。当透视司法实践时，如果发现“行为→罪→刑罚”的次级规则出现，研究者就很容易得出中国古代为依法裁判的结论；如果发现另三种次级规则出现时，研究者则容易得出相反的结论，即中国古代为卡迪司法。借助于这一分析工具，中国古代司法实践的形态就能得到更清晰的判断。整体来看，依法裁判和卡迪司法在中国古代都出现过，相关司法实践具有双重性。
嵌入式结构的形成对司法实践影响显著。当评价行为的标准多元化后，行为与刑罚之间的支撑就变得不再稳定，形式法律对司法的约束力则会下降，法官自由裁量权将会扩张，卡迪司法也就有了实践可能性。由前文可知，儒、法对嵌入式结构的不同次级形态有不同态度。主张一断于法的法家所认同的次级形态更符合依法裁判的要求，主张以礼入法及以礼替法的儒家则可能认同卡迪司法。随着法律儒家化的推进，儒家取代法家成为主流意识形态，法律儒家化前后的司法实践必然也会发生变化。随着出土文献的增多，秦汉的法律实践也变得更加清晰。通过深入对比这种差异性实践中的规范结构及其应用，还可以深化对嵌入式结构解释力的理解。下面试举两例对比。
张家山汉简《奏谳书》主要涉及秦及汉初的案例，这些案例主要发生在法家理念指导下的时代。其中，《奏谳书》案例二十一颇具典型性，充分展现了法律儒家化前的司法理念。该案的主要案情为：
今
杜泸女子甲
夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭。甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲。疑甲罪。
廷尉
㝅
、正始、监弘、廷史武等卅人议当之，皆曰：
律，死置后之次，妻次父母；妻死归宁，与父母同法。
以律置后之次人事计之，夫异尊于妻，妻事夫，及服其丧资，当次父母如律。妻之为后次夫父母，夫父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝，不孝弃市；不孝之次，当黥为城旦舂；𠢕（傲）悍，完之。当之，妻尊夫，当次父母。而甲夫死不悲哀，与男子和奸丧旁，致次不孝、𠢕（傲）悍之律二章。捕者虽弗案校上，甲当完为舂，告杜论甲。
今廷史申䌛（徭）使而后来，非廷尉当，议曰：当非是。律曰：不孝弃市。有生父而弗食三日，吏且何以论子？廷尉㝅等曰：当弃市。有（又）曰：有死父，不祠其家三日，子当何论？廷尉㝅等曰：不当论。有子不听生父教，谁与不听死父教罪重？㝅等曰：不听死父教毋罪。有（又）曰：夫生而自嫁，罪谁与夫死而自嫁罪重？廷尉㝅等曰：夫生而自嫁，及取（娶）者，皆黥为城旦舂。夫死而妻自嫁、取（娶）者毋罪，有（又）曰：欺生夫，谁与欺死夫罪重？㝅等曰：欺死夫毋论。有（又）曰：夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得校上，何论？㝅等曰：不当论。曰：廷尉、史议皆以欺死父罪轻于侵欺生父，侵生夫罪重于侵欺死夫，今甲夫死□□□夫，与男子奸棺丧旁，捕者弗案校上，独完为舂，不亦重虖（乎）？㝅等曰：诚失之。
（
彭浩，2007:374
）
在该案中，丈夫丁死后，杜泸女子甲与他人在丈夫灵堂通奸。第二天，甲的母亲素告发了甲。甲显然违背了当时的社会道德。但根据秦律，只有被当场抓获的通奸者才会被定罪。而且，在丈夫丁死后，甲的行为是否构成通奸也是法律疑难。如何认定甲的行为在当时的最高司法机关廷尉府引起争议，这一争议的产生与不同的法律解释方法有密切关系，而如何解释法律，与当时的法律规范结构关系密切。该案涉及的汉律主要有以下几条（
彭浩，2007:374
）：
①死夫（？）以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。
②诸有县官事而父母若妻死者，归宁卅日；大父母、同产十五日。
④教人不孝，次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上，完之。（夫父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝）
⑦有子不听生父教，谁与不听死父教罪重？不听死父教毋罪。
⑧夫生而自嫁，罪谁与夫死而自嫁罪重？夫生而自嫁，及取（娶）者，皆黥为城旦舂。夫死而妻自嫁、取（娶）者毋罪。
⑩夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得，
□
之，何论？不当论。
该案所涉律条虽然多，但它们在定罪中的功能不同。①与②主要用于论证妻子、父母与丈夫之间的亲疏关系；②至④是廷尉㝅等人用来给甲入罪的依据；⑤至⑩则是廷史申徭用来给女子甲出罪的依据。廷尉㝅等和廷史申徭思路的差别在于，前者主张扩张解释和目的解释，后者则主张文义解释。
在廷尉㝅等人看来，甲的行为可以从三个方面考虑：第一，妻子与夫父母的关系仅次于丈夫与夫父母的关系，妻子对丈夫的尊重也仅次于对夫父母的尊重；第二，夫父母死的话，妻子如果奸于丧棺旁就是不孝，那么，尽管妻子奸于丈夫丧棺旁不属于不孝，但其严重性仅次于奸于夫父母丧棺旁，因此应处以黥为城旦舂，又由于甲为公士妻，所以只处以完为城旦舂；第三，甲的行为也涉嫌对丈夫的敖悍，敖悍当完为城旦舂。按照汉律，“犹律一人有数罪，以重者论之”（
阮元，2009d：4845
），甲当被判处完为城旦舂。按法家思维，法律适用以文义为优先。仅从文义出发，甲不能被认为有罪。首先，妻子奸于夫父母的丧棺旁为不孝，但夫父母不包括夫。不孝在先秦有特定主体，如《管子·形势解》云：“为子妇而不孝”（
黎翔凤，2004：1175
）。因此，“孝指善事父老，是中国古人所倡导的处理父子关系的基本准则和子女对父母的应尽义务”（
侯欣一，1998
）。其次，敖悍虽然包括妻子对丈夫的凶悍、不恭（
中国政法大学中国法制史基础史料研读会，2019
），但也很难将通奸解释进去，那么，廷尉㝅等人的思维运用就是目的解释而非文义解释来适用法律的。基于对①的认同，廷尉㝅等运用伦理精神将夫父母、敖悍所涉及的主体和行为等进行文义扩张。例如，原本妻子奸于夫父母丧棺旁的法律结构是行为→不孝罪→刑罚。按照法家观念，对于甲应当按照行为→罪→刑罚的逻辑审判。但廷尉㝅等通过目的解释来扩张不孝的含义，使得其审判逻辑变成行为→礼→刑罚，礼教规范取代不孝罪。尽管廷尉㝅等提出的伦理规则源自对法律的推理，但妻子、丈夫、夫父母之间的关系有强烈的伦理性，廷尉㝅等的推理实际上是以法律形式掩饰其伦理实质，适用敖悍的逻辑也大致相同，但这一逻辑受到廷尉史申徭的挑战。
申徭主张从法律本身进行分析，他适用举重以明轻的出罪思维，严格依据文义思考该案件。第一，从不祠死父于其家三日无罪与不听死父教无罪的法律逻辑出发，申徭认为法律对逝者的保护轻于对生者的保护；第二，从夫死而自嫁无罪以及欺死夫无罪的法律逻辑出发，申徭认为虽然甲的做法与这两个罪名有相合之处，但其行为的严重性达不到处刑程度；第三，申徭进一步从法律程序补强，即奸罪的处罚需要遵循特殊法律程序，而该案件的侦查与之有悖，违反该程序当然不能定罪。姑且不论第三点的程序思维，申徭的思维是，定罪应该遵从行为→罪→刑罚。法律规定的罪才是评价行为的根本依据，甲的行为本质是夫死自寻后夫以及欺死夫，但按照文义，法律并未要求处罚这些行为。也即，根据行为→罪→刑罚的判决思维，这些行为与评价该行为的罪名并不相合，因此也不应该处刑。无论是法律重视生者甚于逝者，还是该案违反法定程序，这些论辩都是对这一法律逻辑的补强。申徭遵循法家的形式思维，并最终成为审判依据。诚然，廷尉㝅等的观念已经体现出以礼审判的倾向，但由于受法家一断于法的观念影响，秦及汉初的裁判仍以依法裁判为主。而《奏谳书》本身就有教科书的性质，是为了提醒当时的司法官吏要严格依照法律裁判。
（二）北魏费羊皮案及其规范适用解析
西汉中期以后，法律儒家化开始萌芽，以以经补律、以经饰律、以经注律、以经破律等为特征的经义决狱成为司法常态（
朱腾，2011
）。杜泸女子甲案式的裁判可能很难再现。“研判汉代经义决狱案例……一些断案者对儒家经义的援引缺乏必要的稳定性和确定性，相反具有很大的随意性”（
赵进华、顾海波，2010
），这已成为相当大的共识。其本质上打破了行为→罪→刑罚的法家思维模式。本文选择北魏永平三年费羊皮卖女案分析，该案曾引起很大争议，
在儒法思维冲突下最终以循礼的结果被判决。
《魏书·刑罚志》载：
[永平]三年，尚书李平奏：“冀州阜城民费羊皮母亡，家贫无以葬，卖七岁子与同城人张回为婢。回转卖于鄃县民梁定之，而不言良状。案盗律‘掠人、掠卖人、和卖人为奴婢者，死’。回故买羊皮女，谋以转卖。依律处绞刑。”诏曰：“律称和卖人者，谓两人诈取他财。今羊皮卖女，告回称良，张回利贱，知良公买。诚于律俱乖，而两各非诈。此女虽父卖为婢，体本是良。回转卖之日，应有迟疑，而决从真卖。于情不可。更推例以为永式。”
（
魏收，2017：3137
）
在该案中，费羊皮为葬母而卖女于张回，结果张回转卖其女于梁定之。按北魏律，将人口卖良为贱为犯罪，但费羊皮是卖女葬母，为儒家伦理所支持。法律与伦理之间产生冲突。如何处罚费羊皮和张回成为法律疑难。对此，延尉少卿杨钧、三公郎中崔鸿、太保高阳王元雍等基于不同立场对该案提出不同审判思路，也体现出三种不同思维。该案争论主要围绕以下律文展开（
魏收，2017：3137-3139
）：
⑥卖子有一岁刑；卖五服内亲属，在尊长者死，期亲及妾与子妇流。
⑧谋杀人而发觉者流，从者五岁刑；已伤及杀而还苏者死，从者流；已杀者斩，从而加功者死，不加者流。
从北魏律买卖子女的规定来看，准五服以制罪已经得以贯彻，以尊犯卑要轻于以卑犯尊。对于同一行为，身份差异会影响量刑，这是法律儒家化的典型体现。首先这构成法律内部的冲突，同时也使得不同意识形态的人对如何判案产生争议。
这三种观点均将该案分为两个阶段，即费羊皮卖女于张回，张回后转卖于梁定之。就费羊皮卖女于张回的性质，主要争议是能否适用律文①②来定罪。按照律文②，费羊皮应被处以一年劳役刑，但这导致作为从犯的张回处境尴尬，因为如果按照律文①，张回将被处以死刑，这与区分主从、主重于从的法律原则不合，一如律文④⑧⑨。这使得法律内部的矛盾与不公被激发出来。因此，杨钧、崔鸿从不同角度对张回在这一阶段的行为进行解释，希望弱化这种矛盾。就张回转卖费羊皮女的性质，无论是杨钧还是崔鸿，都认为应该按照掠卖人进行处罚，只不过杨钧认为张回转卖事出有因，且相当于尊长许诺，所以不应该重罚，崔鸿则认为张回使得费羊皮之女处境极端不利，因此应该重罚。与之迥异的是，元雍认为，第一阶段中张回的行为完全不合盗律掠卖人与和卖人的规定，因此只能作为律文②的从犯，也即是费羊皮卖女的从犯；在第二阶段，张回的行为并无违法，不符合卖良为贱的要求，因为费羊皮卖女已经使女儿身份由良变贱。元雍指出，杨钧、崔鸿的观点是律文无正条时的“引类以结罪”，即比附适用，而张回转卖的做法与掠卖人迥异。不过，元雍认为费羊皮所为合乎礼教而应被宽免。最终，皇帝裁断：“羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之于父，不应转卖，可刑五岁。”（
魏收，2017：3139
）
在该案中，元雍的部分观点是法家思维的体现，即对张回而言，应该从法律本意出发，遵循行为→罪→刑罚的思维模式，切实考察其行为与罪之间的密切关系以定罪。从法律文义出发，元雍认为张回的行为既非掠卖人或和卖人，也非卖良为贱，因此应当无罪。但这种观点受到李平、杨钧、崔鸿的挑战，且最终被皇帝否决。在法律儒家化背景下，相关法律已经在准五服以制罪的原则指导下进行修正，如果按照行为→罪→刑罚模式对费羊皮处以一年劳役刑也合乎礼教。这并非卡迪司法的典型体现，但是，一方面，这可能仍然被认为背离了礼教，另一方面，张回使得孝子之女受到伤害，因此侵害到礼教。或者说，张回违反社会道德，社会大众包括统治者对其不满，进而希望入之于罪。简言之，按照“行为→罪→刑罚”模式进行裁判，无论如何都已经无法满足时人对儒家伦理的尊奉，“行为→罪→刑罚”的法家思维在法律实践中彻底逐渐转换为“行为→礼→刑罚”的儒家思维。在对费羊皮的处罚中，这种转变更彻底，“行为→罪→刑罚”的法家思维被替换为“行为→礼→教化”的儒家思维，最终审判结果是，礼教肯定了费羊皮使其有罪被赦，否定了张回使其无罪受殃。这个判决意味着本来应该以罪为中心的评价标准在实践中变成礼，这与《奏谳书》案例中法战胜礼的结果迥异。
（三）嵌入式结构对卡迪司法的解释力
在前述两案中，儒法不同的法律逻辑都展现在司法实践中，但裁判结果不尽相同。尽管不同官员仍然围绕法律本身展开论证，但在不同制度背景下，法律被不同程度地曲解。法律儒家化开始后，法律本身的权威不断受到侵蚀，不过，相关争论犹有法家之遗绪，即主要围绕法律条文展开。从中亦可见，法律儒家化前后司法实践对法律规范有不同态度。法家理念下行为→罪→刑罚的实践形态与礼法融合后行为→礼/罪→教化/刑罚的实践形态产生很大冲突，仅从费羊皮案就可以发现嵌入式结构的两种次级形态。法律被曲解以适应统治者推崇礼教的需求，法律对司法的拘束力被削弱。中国式卡迪司法所指称的也是这种情形。当然，为了某些政治目的，统治者也可能损及礼教，同时也对法律造成侵害，典型如北宋阿云之狱。嵌入式结构所具有的开放性可从前述窥见一斑，也正是这种开放性蕴含着卡迪司法的空间。
受韦伯影响，国内学界对中国古代是否为卡迪司法有过长期讨论。一般认为，在司法模式上，卡迪司法要求实质审判，对应的是形式审判（
从另一角度指代的“依法裁判”
）；在裁判依据上，卡迪司法要求非规则性，对应的是具体的法律规则；在裁判结果上，卡迪司法追求个案正义，对应的是同案同判（
马小红，2009；周永坤，2020
）。相当一部分学者认为，中国古代属于情理法裁判，追求实质的个案正义，因此应当属于卡迪司法（
滋贺秀三，1998；贺卫方，2003；高鸿钧，2006；汪雄涛，2011
）。但也有学者指出，中国古代司法同样追求形式性，具有依法裁判特征（
张伟仁，2006；徐忠明，2010；高旭军，2013；黄宗智，2014:64-90
）。如前所述，这种差异源自不同学者对嵌入式结构不同次级形态的观察，甚至一些折中观点也可从中得到解释。例如，有学者认为，情理法审判也在追求某种确定性（
汪雄涛，2009，2010a；张本顺，2018
），究其本质，这是想要明确作为评价的“礼”或情理的确定性（
关于情、理与礼关系的分析可见下文
）。
深入嵌入式结构的分析框架，可能实现对立观点的沟通。首先，嵌入式结构的产生深受法律儒家化影响，即使“行为→罪→刑罚”模式也无法摆脱。随着礼的精神渗入法律文本，依法裁判同样合乎儒家要求，只是带有法家印记。简言之，儒家并不排斥依法裁判。其次，法律儒家化推动法律文本的伦理化，伦理法往往会溢出法律文义或追求法外价值。简单地说，就是追求法外价值并未背离儒家倡导的伦理法精神，直接用礼裁判并非不可接受（
俞荣根，2018：150
），这在费羊皮案中清晰可见。尽管法律已经被准五服以制罪改造过，但依法裁判仍会被认为有损于伦理。最终费羊皮被赦免，表明了法律儒家化推动法外施仁的出现。在追求伦理上，“行为→罪→刑罚”与“行为→礼→教化”“行为→礼→刑罚”“行为→罪→教化”的差异是量而非质的。就此而言，无论是滋贺秀三（
1998:82
）的“法律与情理在根本上就是相互亲和的”，还是徐忠明（
2010，2019
）的“情法两尽”，都可以得到进一步解释。即在法律儒家化背景下，以礼或情理裁判是依法裁判的延伸，形式审判和实质审判都能被中国古代的主流意识形态所接受。卡迪司法是中国传统法律观念延展的自然结果，有高度的政治接受性。
同时，尽管部分学者提出中国古代司法相当一部分案件为依法裁判，但也存在明显反例。比如，在《龙筋凤髓判》《甲乙判》《敦煌出土判集》等唐代208个案例中，以礼裁判的有35件，占16%，以情理裁判的有36件，占17%（
夏婷婷，2010：139-145
）。据王志强（
1997
）统计，《名公书判清明集》中直接引述法条的案例共115件，占总数的近四分之一，涉及149条法律条文，其中，严格依法裁判的有11件；虽引述法条但以其他理由权断的至少33件，以息讼为由者20件，“诛心而论”者4件；未引用法条或者法意不明，并以其他明确理由作为主要判决依据的至少67件，涉及伦常类23件，息讼类23件。另外他还指出，“在其他书判中，表现出系法律以外的价值判断在起着主导作用，决定案情性质的认定和裁判结果的意向，法律知识以此为前提来作为处理的工具”（
王志强，1998；邓勇，2004
）。诚然，这些案件并非都属于刑事，但其中的刑案也不少见。即使支持非卡迪司法说的学者也无法得出百分之百依法裁判的结论。当然，也有学者指出，法外裁判在西方也存在，甚至至今还是如此（
马小红，2009
）。问题是，这种做法本来就可视为卡迪司法要素，而且不代表司法模式的主流，更无法想象类似费羊皮案这种裁判会在当代司法实践中出现。因此，卡迪司法在中国古代有司法实践性。
当然，在中国古代，实质审判不可能完全取代形式审判。有学者认为，在中国古代司法中，“裁判者对裁判对象的支配地位，使法律的形式效力失去了社会力量支撑”（
周永坤，2020
）。这有一定道理，但忽视了中国古代支撑形式审判或依法裁判的力量是自上而下而非自下而上的。在皇帝—官僚的治理结构中，君主需要依靠形式性法律支配官僚体系（
徐忠明，2019
）。中国传统政治理念很早就注意到司法不受控制的危害。如《汉书·刑法志》载：“文书盈于几阁，典者不能徧睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”（
班固，1662：1101
）为约束司法官吏的权力并维护皇权，传统司法仍要求司法官吏运用行为→罪→刑罚这种次级形态进行裁判。《晋书·刑法志》载，西晋刘颂上书称：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”（
房玄龄，1974：936
）这是希望用严格的法律限制官吏司法权，进而维护皇权，这也被认为是隋唐以降的主要司法原则（
俞荣根，2003：44
）。唐代的《唐律疏议·断狱律》“断罪不具引律令格式”条规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”（
长孙无忌，1983：561
）依法裁判成为法律的明确规定，尽管这并未在实践中得到全面实现。同时，依法裁判可能也有现实需求（
张伟仁，2006；黄宗智，2014：89
）。不过，在法律儒家化背景下还要追问，尽管很多时候司法也在依法裁判，但受法律儒家化影响的“法律”是否真的如此确定？当然，如果司法直接以礼作为裁判规
则，其不确定性必然是高于确定性的。尽管寺田浩明试图提出非规则性法的概念，但这种法最多获得宏观的正当性，而难以在个案上达成普遍共识。简言之，卡迪司法在中国古代存在空间巨大，但并非司法的全部。中国古代司法模式具有双重性，难以完全用卡迪司法描述，这也恰恰是嵌入式规范结构解释力的所在。
法律儒家化对行为→罪→刑罚的规范结构产生冲击后，法律秩序因此出现一定紊乱。开放性的嵌入式结构要求与形式审判有较大差异性的新司法模式。嵌入式结构对行为的评价以及后果等是多元的，能够将很多法条外的因素纳入法律体系。深入解析后还会发现：一方面，这种开放式规范结构赋予司法官吏以较大自由裁量权，行为的评价标准甚至法律后果都容易受到司法官吏个体意识的影响；另一方面，礼、教化等具有强烈的价值色彩，它们能够创造较大解释空间以尽可能容纳作为主流意识形态的儒家伦理，如此，情、理等影响中国传统司法实践的要素就能够被纳进去。在法律儒家化的背景下，很多要素都被认为有法的色彩，这使得嵌入式结构有着法律外表，但某些要素仍然不能视为完全的法律要素，而是带有法外价值的色彩，如情、理等。而作为审理依据的情、理要求在嵌入式结构中成为可嵌入的要素，这不仅意味着罪刑法定原则在本质上难以存在于相关实践（
徐岱，2000
），而且还说明卡迪司法在中国古代有深刻的规范基础。其中，司法官员的属性及法律本身的特征等都发挥了作用。
（一）法律儒家化后司法官员知识结构的变迁
当行为的评价标准与后果在法律内部呈现多元化时，“什么是法律”就不再稳定，司法如何裁判也就不再仅取决于法律以及自上而下的司法制度，而是与司法官吏自身的价值取向关系密切，由此，司法官员的知识素养、道德情操等都能对裁判产生影响。与法律儒家化相伴的正是司法官吏的儒家化。嵌入式结构使得司法官吏能够在裁判中更多地展现自由意志，儒家化则使其能够更多地将儒家精神注入司法实践。
在法律儒家化前，秦汉君主要求官员“守法”；法律儒家化后，君主要求官员“护法”。在“守法”观下，法律是君主控制臣下的工具，官吏不得随意修改法律。《商君书·定分》谓：“法令皆副置一副天子之殿中……及禁剟一字以上，罪皆死不赦……吏民知法令者，皆问法官。”（
蒋礼鸿，1986：142-144
）秦对官吏的法律教育以守法为主，睡虎地秦简《为吏之道》载：“凡为吏之道，必精絜（洁）正直，慎谨坚固，审悉毋（无）私，微密韱（纤）察，安静毋苛，审当赏罚。”（
