PPP协议法律性质的认定与条款设计前瞻

文 | 张雪  PPP课题研究小组

研究范围：

PPP模式与PPP协议

PPP模式（Public-Private Partnership）是指政府和社会资本合作模式，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。

本文所研究的“PPP协议”，是指在PPP模式中，政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。 将研究模型限于此主要基于以下两点原因：

其一 ，PPP项目合同是PPP模式项下整个合同体系的基础和核心。正如财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》中所称，尽管除PPP项目合同外，项目公司的股东之间，项目公司与项目融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，但政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定，并以此作为各方主张权利、履行义务的依据和周期顺利实施的保障。

其二 ，除PPP项目合同以外的系列合同，通常属于便于识别的民事合同（如采购合同、贷款合同），或行政协议（如特许经营协议），故不在本文讨论之列。

为考察司法实践中对于PPP协议的法律性质认定情况，笔者在中国裁判文书网中分别以“PPP模式”“PPP协议；性质”作为关键词，检索得案件共计756件[1]。剔除与本文讨论内容无关的买卖合同纠纷、劳动争议纠纷、保险合同纠纷，以及法院并未对PPP协议性质进行实质性判断等案件，共筛选出与PPP协议性质认定直接相关的案件19例。其中，将PPP协议认定为民事合同的有10例，认定为行政协议的有9例。

通过对具体案例的基本事实与裁判理由进行梳理与总结，司法实践中法院对于PPP协议性质的认定具有以下特点：

一是同类型PPP协议的性质认定结果不一。 例如，在（2015）民一终字第244号案中，最高院认为虽然案涉项目协议系典型的BOT模式的政府特许经营协议，但合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。合同本身并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。

而在（2019）湘行终2166号案中，湖南高院则认为汽车站项目为政府特许经营项目，虽然协议中没有规定特许经营内容、区域、范围及有效期限，但明确双方同意在客运站建设成后，就客运站经营管理将进一步完善相关方案。双方以特许经营为目的的公私合作，是公用事业工程建设及经营合作协议，应当认定为行政协议。

二是认定结果相同的情况下，法院对于PPP协议定性的标准不一。 例如，在（2018）粤08行初395号案中，湛江市中院从协议订立目的、协议主体与协议约定的权利义务内容三方面审查，将该案所涉PPP协议认定为行政协议；而在（2018）湘行终1407号案中，湖南高院的认定标准简单直接，认为案涉《县城公共供水项目建设经营合同书》的标题已点明“县城公共用水”，属于市政公用事业特许经营。该合同系行政机关在行使行政职权、履行行政职责过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的政府特许经营协议，属于行政协议。

综上可见，法院对于PPP协议法律性质的认定存在不确定性，而这将导致PPP项目参与方缺乏明确预期，并不利于PPP模式开展推广。

识别标准：

认定PPP协议法律性质应严格围绕行政协议的审查要素

由于PPP模式涉及公共服务领域的特殊性，政府一方面系合同交易主体，需要支付合同对价、履行合同义务，另一方面需要就公共服务事项履行监管者职责，这也就使得PPP协议不可避免的兼具公法性与私法性，同时包含民事与行政双重因素[2]。我们认为若要准确认定PPP协议法律性质，应当严格围绕行政协议的审查要素。在符合行政协议各项要素的情况下，应当认定为行政合同，反之，则应当认定为民事合同。

此次最高院发布的《行政协议若干规定》第二条“行政协议范围”第（五）项中，PPP协议赫然在列。不过，与该规定第二条列举的其他协议（如政府特许经营协议）不同，PPP协议并不当然属于行政协议，只有在“符合本规定第一条”的前提下才能被认定为行政协议。

根据最高院行政庭领导在《行政协议若干规定》新闻发布会上的发言，第一条所规定的行政协议应当包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。

在这四项要素中，PPP协议大多符合行政协议所要求的主体要素、目的要素与意思要素：就主体要素而言，PPP协议系政府与社会资本合作协议，故协议一方签署主体为行政机关；就目的要素而言，PPP协议涉及公共设施及提供公共服务的特殊属性，决定其必然是为实现行政管理或公共服务目标；就意思要素而言，PPP协议由行政机关通过公开招标等采购程序确定社会资本方，其后双方又经过磋商、谈判最终签署PPP项目合同，符合双方当事人协商一致的要求。

故此，界定PPP协议是否属于行政协议的重要考察标准应为内容要素：协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。而如何认定协议具有行政法上的权利义务内容，《行政协议若干规定》并没有进一步明确释明。

根据最高院在（2017）最高法行申195号裁定中所持观点：“行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共利益或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，而是否属于上述标的及内容无法判断时，还可以结合'实现公共利益或者行政管理目标'这一目的要素进行判断。从所起的作用看，是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，只要符合该要素，所涉协议即为行政协议。”

综上，结合官方说明与司法判例，在识别PPP协议是否属于行政协议时，应当结合以下标准综合判断：

上述识别要素看似为PPP协议的法律性质认定提供了一定标准，但实践中协议内容纷繁复杂，最高院在具体案件中对于行政协议的判断标准也多具综合性。 [3]争议解决过程中如何适用多元标准识别诉争PPP协议的法律性质，仍然是法官及业内人士所面临的重大难题。

有观点称，《行政协议若干规定》对PPP协议“模棱两可”的定性，将颠覆PPP协议的创新根基，影响PPP模式中政府与社会资本之间以平等主体身份基于平等地位达成合作关系的创新属性，应当直接将PPP协议明确定性为民事合同[4]。亦有观点认为，行政因素是PPP协议的核心因素，故原则上应当将PPP协议认定为行政协议，除非有明显证据证明是纯民事因素的合同[5]。

无论业内人士更倾向于将PPP协议直接认定为行政协议还是民事合同，从实务操作上看，本次《行政协议若干规定》并未“一刀切”地将所有PPP协议都纳入行政协议案件受理范围。就个案而言，法院仍需按照前述标准，结合PPP项目的具体模式与协议文本内容综合分析。当然，PPP协议性质认定之争议也并未因《行政协议若干规定》的出台真正得以解决。

不仅如此，由于《行政协议若干规定》第二条所列举的行政协议类型和范围较为广泛，还在第（六）项使用了“其他行政协议”这一兜底条款，只要是与该条所列举的前述协议具有同质性，就可能被纳入行政协议的范围，有可能极大地扩张行政协议的范围[6]。同时，考虑到现阶段关于PPP协议争议解决的司法实践经验，绝大部分正是第二条第（一）项所规定的政府特许经营协议争议[7]，笔者认为，《行政协议若干规定》施行后，法院将更倾向于将PPP协议认定为行政协议。

通常情况下，PPP协议被认定为民事合同对社会资本方更加有利，虽然《行政协议若干规定》加重了政府方的举证责任，同时要求法院在审理行政案件时对政府方行使职权进行合法性审查，但一旦认定为行政协议，就意味着社会资本方处于弱势地位，而政府方有权行使行政优益权。 为了更好的保护社会资本方自身权益，从实务角度出发，笔者认为在对PPP协议进行条款设计时可以重点关注以下条款：

1. 管辖条款。 《行政协议若干规定》第七条规定：“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外”。第二十六条规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。据此，社会资本方在与政府方订立PPP协议时，可以通过“实际联系点”协商确定管辖法院，尽可能减少行政干预，同时避免约定仲裁条款以免发生争议。

2. 容易引发纠纷的合同条款可以在单笔合同中另行约定。 如篇首所述，PPP协议系整个PPP项目合同群的基础与核心，所约定的通常是整个PPP项目框架性内容。对于社会资本方而言，如根据项目整体设计，能够初步预判到容易引起纠纷的合作或交易环节，可以在PPP协议之外针对这些合作或交易环节另行签署单笔合同，将单笔合同的约定内容设计为纯民事文本。日后在提起诉讼时依据单笔合同提起诉讼，在一定程度上可以避免对协议性质产生争议。

3. 在协议中明确限制政府的单方变更、解除权。 如PPP协议被认定为行政协议，政府方将有权主张行使行政优益权，以损害社会公共利益为由主张单方变更、解除协议。尽管政府方行使行政优益权需要接受法院的合法性审查，且须符合比例原则，但为避免争议，可以在PPP协议中明确约定政府单方变更、解除协议的具体前提，在条款设计时就对政府方的单方变更、解除权加以限制。

4. 明确约定政府方的违约责任及补偿标准。 考虑到PPP协议被认定为行政协议后，政府方行使行政优益权将会对社会资本方的权益造成一定不确定性，笔者建议在PPP协议中明确约定政府方的违约责任，以及如政府方行使单方变更、解除权后对社会资本方所应承担的赔偿或补偿标准。