作者：王童
来源：无讼阅读
建筑行业，由于招投标领域的潜规则盛行，一直以来就有这种现象：有资质的建筑企业接不到任务，一些低资质的企业或无资质的个人却凭借关系能承揽到业务。于是就有了低资质企业或个人寻求与有资质建筑企业的合作经营，二者结合的早期主要形式为签订《联营协议》，由于主管部门对此类联营要么认定为挂靠、要么认定为非法转包；后来建筑企业为了规避风险，采取了项目内部承包的方式，一直延续至今。但此类项目内部承包的经营模式及《项目内部承包协议》作为民事合同的效力一直未得到司法及行政主管部门正式认可的尴尬局面，并由此引发了多种纠纷，是建筑企业的长期以来经营管理的“痛点”。笔者特对项目内部承包及承包协议的合法性进行一些探讨。
一、项目内部承包经营模式不同阶段及转变
（一）早期项目内部承包“以包代管”现象严重
建筑企业本身是粗放型管理的企业，很多挂靠、非法转包、分包多以项目内部承包形式出现，在层层转包、分包抽取管理费用，‘以包代管“现象严重。
1、工程最后的承包人即实际施工人合同金额低、不能维持工程成本，只能偷工减料，导致工程质量得不到保障。质量事故层出不穷。
2、层层转包、分包后，实际施工人催讨工程款无门，民工工伤事故得不到及时赔付、民工工资纠纷频繁产生，从而上升为影响社会稳定的问题。
媒体曝光的工程质量事故和民工工资纠纷中，后面多有层层转包和分包行为，这也是建设主管部门对项目内部承包持否定态度的主要原因。
（二）项目内部承包面对新的政策和管理要求已转型升级
国家对建筑行业新的政策和要求，导致项目承包模式也在转变，原因有以下三点：
1、建筑工程质量终身责任制的建立。
住房和城乡建设部于2014年8月25日颁布实施了《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》，其中强化了对项目负责人个人的质量终身责任追究，即使工作调动、退休后质量责任依然存在。结合建筑企业资质改革的规定，国家对企业资质要求会淡化、而会进一步强化对项目负责人个人执业资质和责任的要求。
任何制度要求，最终都会落实到由人来具体执行，特别是建筑企业这种劳动密集型企业。以前建筑企业那种”挂证收费、人证分离“的状况会渐渐减少，建筑企业和项目责任人面对质量终身责任制的严格要求，必须会将工程质量与企业生存、项目负责人个人的执业生涯和前途紧密联系在一起，对工程质量的重视程度已大大提高。
2、民工工资保证金、银行代发民工工资制度、民工工伤保险制度的建立。
建筑企业在合同签订后都会将民工工资保证金（合同造价金额的2%左右）缴纳至建设主管部门，作为出现民工工资纠纷的第一个保障。目前各地已普遍实施了由银行代发民工工资的规定，如重庆市城乡建设委员会、人民银行重庆营业管理部、中国银行业监督管理委员会重庆监管局联合发文，于2017年4月28日推行《关于建筑领域实施农民工工资专用账户管理及银行代发制度（试行）的通知》：将施工企业当月完成产值中的25%直接支付至民工工资账户中、工资表要签订确认并公示、民工工资与建筑企业工程款相分离支付，这对于解决长期以来建筑企业民工工资拖欠及纠纷是第二个重要保障。同时也对建筑企业和劳务分包企业提出了更高的要求，民工工资的管理与发放将向透明、公开、程序化方向发展。
民工工伤保险已纳入到社保统筹的范围，建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，未提交者，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。人力社保部会同住建部等出台了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，意见要求大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，或按用人单位参保或按项目参保，办理施工许可证前必须办理工伤参保手续。目前此政策在各地均已得到落实，民工工伤赔偿难的情况已大大得到改善。
3、”营改增“后以前粗放型的挂靠经营模式已被淘汰。
由于增值税对建筑企业在货物、劳务及应税服务流、资金流、票据流”三流合一“的严格要求，以前那种项目部自已采购、自已支付、再提交发票由建筑企业作账的粗放式管理模式已不能再适用。现在建筑企业对承包项目部都完全纳入到企业管理体系中，从合同签订、货物及劳务的采购、资金申请及审批、对外支付等，均实行层层授权审核制统一对外实施。
4、建筑企业面对新形势，强化对承包项目部的管理与监控。
建筑企业早已认识到以前那种项目内部承包中”以包代管“给企业带来的巨大经济和法律风险：如项目承包人对外的表见代理行为、项目部印章失控、项目承包人恶意虚构合同和债务骗取工程款等层出不穷的纠纷。建筑企业普遍加强了对承包项目部在印章、授权、人员管理、合同签订、质量、安全生产、验收、结算等全方位的管控，从日常检查到专项检查都健全了台账、报表制度。
国家上述针对建筑行业改革的制度已迫使建筑企业改变了以前那种粗放型的以包代管的管理模式，转而将承包制的项目部均纳入到企业统一管理体系中去，建设主管部门对于项目内部承包一定会导致工程质量低劣、民工工资纠纷和工伤不能赔偿的顾虑基本上可以解除。
二、从商业特放经营模式来看建筑企业项目内部承包方式的合法性
其实比较下就会发现，其它行业里也有类似这种双方资源整合的合作经营模式，如最熟悉的餐饮行业的加盟即商业特许经营模式已得到合法性认可。它们与建筑企业项目内部承包有一定的共同之处：都是基于一方有资质、经营模式等经营资源，另一方有潜在客户、资金、人脉等资源，双方进行优势互补的合作，在统一经营体系下从事经营活动，并支付相应费用。
1、特许人为确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，按照合同约定对被特许人的经营活动进行监督（见《商业特许经营管理办法》第九条）建筑企业也会在项目内部承包协议中约定并要求承包人要接受管理和监督。
2、特许人要收取特许经营费、保证金（见《商业特许经营管理办法》第九条）；建筑企业收取承包人管理费和履约保证金，收取管理费用是基于建筑企业提供了自己的管理平台并付出了实质性的管理收取的有偿服务费用，并非只是以前的只收费不管理，这也是为什么现在很多大的国有建筑企业叫这种承包项目为”管理输出项目“。
3、特许经营合同中有两条核心内容：（五）特许经营的产品或服务质量控制及责任；（六）培训和指导；（见《商业特许经营管理办法》十三条）专门是为了保证服务或产品的质量，针对特许经营必须进行管理、培训和指导，这与反对建筑企业项目内部承包”以包代管“的指导思想是一脉相承的。
4、特许经营中并未要求被特许人必须要与特许人建立劳动关系，只要求被特许人必须要受特许人的管理与监督。
三、目前司法与建设主管部门对项目内部承包的态度
（一）建设主管部门要求项目内部承包有劳动及社保关系
住建部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中
第七条：存在下列情形之一的，属于转包：
(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：
(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
除劳动及社保关系外，上述规定还从材料机械设备的采购供应、工程款的支付、工程管理等方面进行考核。
（二）法院指导意见汇总
1、北京市高院：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。引自：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
2、浙江省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
3、福建省高院：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。引自：福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》。
4、最高人民法院在几年前曾起草建设工程施工合同司法解释（二）讨论稿，里面也将劳动关系作为认定内部承包合法性的标准之一。
以上司法的观点都比较一致：只在建筑企业内部基于劳动关系的承包是有效的；
5、另外对于企业内部承包合同纠纷法院应否受理问题，由于法律没有明文规定，学术界也是众说纷纭。
主流观点认为企业内部承包合同不属于民事合同，不受合同法调整，自然不属于法院受案范围。例如，王利明教授认为，”企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。
“全国人大常委会法制工作委员会民法室集体认为，”企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。“全国人大常委会法制工作委员会的石宏先生在其合同法系列讲座中也明确指出，”合同法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系的协议，调整的是民事合同。对于不是平等主体之间签订的合同不受合同法调整。……企业、单位内部的管理关系也是一种不平等的管理与被管理的关系，不适用合同法，例如企业或者单位内部的承包或者租赁关系协议就是企业、单位内部的一种管理措施，不适用合同法。
按上述观点，因内部承包协议引起的纠纷，建筑企业和承包人则无法通过诉讼程序解决权利义务的争议。
四、建筑企业项目内部承包应属于平等主体的民事行为
（一）上述观点过于注重形式和机械，不符合当前项目内部承包的现状
1、有的项目承包人本身有经济实体公司甚至是其法定代表人，出于各种考虑并不愿意与建筑企业建立劳动关系；有的承包人及其组建的项目团队与建筑企业建立了劳动关系，但工资及社保所需资金均是承包人自行承担和缴纳，建筑企业并不负担此工资及社保费用，故劳动和社保关系只是双方合作为了应对主管部门检查的外在形式、并不是实质。
2、目前项目内部承包这种模式主要是要求承包人自负盈亏、自筹资金并组建项目团队，建筑企业提供企业资质平台及管理资源；但承包人要接受建筑企业在合同签订与审批、人员、印章、资金支付、质量安全生产管理、工程款收支、竣工结算等全方面管理制度下的管理，有时还要派驻管理人员进入项目部。故实质在一个“管”字，有无劳动关系并不是管理的实质内容。
（二）项目内部承包模式合法性和《项目内部承包协议》民事合同效力应得到认可
笔者认为，建筑行业是国民经济的支柱行业，当前建筑企业的建筑资质与管理平台与承包人的资金实力及业务来源相结合的合作模式，是平等民事主体之间协商一致的结果，与特许经营模式有相同之处，不属于企业内部承包性质。对于项目内部承包这种经营模式存在的问题，应采用大禹治水的方法--即“疏”而不是一味的“堵”或禁止，加强政策引导、平衡双方的权利义务；即使建筑企业违反了主管部门的规定，也应受行政处罚的后果，而不能否定《项目内部承包协议》民事合同的效力，或者仅仅因为劳动关系一个因素否定协议的有效。
项目内部承包模式及《项目内部承包协议》作为民事合同的合法性没有得到认可，会造成一个严重的后果和错误的行为导向：建筑企业依据承包协议向承包人追偿项目经济和法律责任的诉求得不到支持。
1、最高院的建设施工合同司法解释已给予了承包人实际施工人的地位，即承包人有权基于《项目内部承包协议》向建筑企业及发包人主张工程款，并得到了法院的支持。
2、如前所述，建筑企业会基于承包人的表见代理行为、项目外欠债务、甚至是承包人虚构的债务对外先承担责任，然后建筑企业会依据《项目内部承包协议》起诉追究承包人的经济责任。但由于没有明确法律规定，或由于没有劳动关系，多数法院认为《项目内部承包协议》无效，建筑企业应承担部分或全部过错责任，不会支持或不完全支持建筑企业的追偿责任的诉讼请求。
3、这样就会出现一个错误的行为导向：项目承包人享有权利却不承担义务，反而因《项目内部承包协议》无效而规避了自己承诺的义务和责任、建筑公司却承担了无效合同的全部责任，这就违反了任何人不能从无效合同中获利的原则。
《项目内部承包协议》是双方当事人的真实意思表示，司法及建设主管部门应认可及合法地位，将其作为民事合同处理，项目内部承包经营模式双方当事人才能通过诉讼程序解决权利义务的争议。
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