员工离职前未进行职业健康检查是否会影响协商解除协议效力

《最高人民法院公报》 2017年第5期发布了上海市第二中级人民法院审理的(2015)沪二中民三(民)终字第962号案，明确从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

本案的基本案情如下： 2010年1月，张某与敬豪公司建立劳动关系后被派遣至中海公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司(甲方)与张某(乙方)签订协商解除劳动合同协议书，协议中载明甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止；甲方向乙方一次性支付人民币48160元，以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。敬豪公司于2014年1月21日向原告支付人民币48160元。

2014年4月，张某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，张某经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。后续张某起诉，要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系。

本案的审理过程如下： 上海市崇明县人民法院一审认为， 张某与敬豪公司协商一致解除劳动关系，不属《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示。张某要求自2014年1月13日起恢复与敬豪公司的劳动关系，于法无据，不予支持。

上海市第二中级人民法院二审认为， 《劳动合同法》第四十二条第一款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。

本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某并未放弃对该项权利的主张，敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。

虽然公报案例认定从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。但是，司法实践中，仍然有部分案例所持观点与公报案例不同。

此类观点主要分为两种：一种是协商一致解除劳动合同不受是否进行离岗前职业健康检查的影响；另一种则是用人单位是否尽到安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错，应当作为解除劳动合同是否有效的考量因素。

（一）协商一致解除劳动合同不受是否进行离岗前职业健康检查的影响

在(2019)粤01民终7703号案中，广州市中级人民法院认为，根据《劳动合同法》第四十二条的规定，即使邹某所在的岗位存在职业病危害因素，阿波罗公司与其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条协商一致解除劳动关系，阿波罗公司亦无需向其支付违法解除劳动关系赔偿金。

在(2020)桂03民终178号案中，桂林市中级人民法院认为，双方系协商一致解除劳动关系，应适用劳动合同法第三十六条而非第四十二条第（一）款的规定必须以离岗前职业健康检查为前提。据此，郭某的主张与查明事实和法律不符，本院不予采纳。

在(2022)新23民终1078号案中，昌吉回族自治州中级人民法院认为，《职业病防治法》第三十五条规定“用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”此项规定是要求用人单位不得与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除或者终止劳动合同的强制性规定，但并未限制双方协商一致，劳动者自愿与用人单位解除劳动合同，故上诉人此项请求确认被上诉人民之源服务公司解除劳动合同违法的上诉理由不能成立。

上述法院的观点较为统一，《劳动合同法》禁止的是用人单位未安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查便单方解除劳动合同，协商解除劳动合同并不在此限，因而用人单位可与未进行离岗前职业健康检查的劳动者协商解除劳动合同。

（二）用人单位是否尽到安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错，应当作为解除劳动合同是否有效的考量因素

在(2020)桂02民终4136号案中，柳州市中级人民法院认为，本案中，根据在卷显示，柳州化工股份有限公司于2019年8月9日制定《柳州化工股份有限公司重整案职工安置方案（草案修改版）》时，已经在该安置方案的第12.2条明确提出组织全体职工进行离岗体检的方案，陈某作为职工代表亦已经签收了该安置方案，且陈某也作为职工代表多次参与了柳州化工股份有限公司职工代表宣传答疑会。同时，柳州化工股份有限公司在2019年8月20日向全体员工下发通知，要求全体离岗职工进行离岗体检。柳州化工股份有限公司在一审中所提交的证据足以证实柳州化工股份有限公司在与陈某解除劳动关系前已经合法履行了《职业病防治法》第三十五条所规定的对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查的义务。且柳州化工股份有限公司提交的证据亦足以证实陈某在与柳州化工股份有限公司签订《协商解除劳动合同协议书》前已经知晓柳州化工股份有限公司将安排其进行离职前健康检查的事宜。但陈某未按柳州化工股份有限公司的要求按时进行离岗体检，而是在签订《协商解除劳动合同协议书》的当日才领取《员工离岗体检通知单》，更是在领取通知单的4个月后才到医院进行体检。陈某的上述行为存在明显拖延进行离岗体检的情形。故，在柳州化工股份有限公司已经履行用人单位应尽义务之后，因陈某个人有意拖延所导致其在签订《协商解除劳动合同协议书》之后才进行健康体检的责任不能归责于柳州化工股份有限公司。因此，陈某以此为由要求认定《协商解除劳动合同协议书》中关于解除劳动关系的条款无效的主张无事实及法律依据，本院不予支持。

在(2021)沪01民终5801号案中，上海市第一中级人民法院认为，至于离岗前职业健康检查，从双方往来邮件可以看出，昕诺飞公司自2020年1月起就不断提醒周某要去完成离岗前职业健康检查，周某始终予以拒绝，昕诺飞公司发出的解除通知中再次告知周某须完成离岗职业健康检查，后周某于同年3月27日完成该检查且检查结论为其他疾病或异常。综上，昕诺飞公司解除劳动合同并不违法，对周某要求昕诺飞公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

在(2021)粤民申12419-12429号案中，广东省高级人民法院认为，中集公司在前述公告中已载明离职体检的时间和逾期不参加体检的后果，之后也多次通过口头或电话、微信、快递等形式通知曾某等11人进行离职前职业健康检查。然而，在中集公司已明确通过微信告知员工参加离职体检并不代表员工同意解除劳动合同的情况下，曾某等11人仍拒绝进行体检。因此，曾某等11人主张中集公司解除劳动合同程序违法且未平等保障其继续工作的权利，理据不足，本院不予采纳。

上述案例虽不尽是协商一致解除劳动合同，但是举重以明轻，显然对于用人单位与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除劳动合同的情形，也有部分法院并不机械地一概认定为无效，而是会从用人单位是否尽到安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错等多个方面综合判断解除劳动合同的有效性。

2023年12月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，其中，第二十二条规定：“用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。”

从文义解释的角度，我们认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第二十二条规定了两种与未进行离岗前职业健康检查的劳动者解除劳动合同有效的例外情形：（1）在协商解除劳动合同时，用人单位确未安排离岗前职业健康检查，但是一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病，则协商解除劳动合同有效；（2）在协商解除劳动合同时，用人单位已经安排离岗前职业健康检查，但劳动者自己无正当理由拒绝检查的，则劳动者自行承担不利后果，协商解除劳动合同有效。

由此可见，未来的法律规范趋势是修正公报案例确定的认定思路，并不“一刀切”地认定用人单位与未进行离岗前职业健康检查的劳动者协商一致解除劳动合同无效，而要区分用人单位是否履行安排离岗前职业健康检查的义务、劳动者对于未进行离岗前职业健康检查是否负有过错、劳动者是否患有职业病等情况，具体问题、具体分析。

由于职业病的偶发性和潜伏性，职业病的危害显现需要较为漫长的过程，这就容易导致用人单位放松警惕，疏于对接触职业病危害因素岗位的合规管理。根据相关法律规范及司法实践案例，我们给出如下建议：

1. 用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地卫生行政部门申报危害项目，接受监督。

2. 用人单位在生产经营过程中，要依法履行采取职业病防治管理措施、提供劳动保护的法律义务，包括但不限于建立健全职业卫生管理制度和操作规程、建立健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度、向劳动者提供职业病危害因素防护设备设施或物品、加强对劳动者的职业病防范培训等。

3. 用人单位需严格依法履行组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者的义务。依法安排和进行职业健康检查是对劳动者和用人单位的双向保护，用人单位应当及时安排各个时期的职业健康检查，并通知和要求劳动者按时进行职业健康检查；劳动者拒不配合的，用人单位应当明确告知法律后果，并可以依制度采取相应的惩戒措施。

用人单位应当妥善保存职业病防护相关材料和劳动者的职业健康监护档案。妥善保存相关材料既是法定义务，也是用人单位在产生争议时维护自身权益的重要凭证来源。