(一)重事后问责轻防范、监督的制度构造
不作为并非一种新的违法现象,但公务人员由过去更多发生的滥用职权、超越职权、违反法定程序错作为、乱作为、违背科学规律的蛮干转变为现在较为常见的不作为,这与对两类现象防范制度的建设不同步有很大关系。对于公务人员的违法乱作为,除了严格惩处之外,现已逐步建立、完善了一系列防范机制。如官员政绩考核制度取消了单纯GDP导向和面子、形象工程,建立了重大决策的公众参与、专家咨询、风险评估、合法性审查和集体讨论的程序制度,实施了行政处罚的裁量基准制度等,这些都是促使公务人员不愿乱作为、不能乱作为的基础性重要防范制度机制。而对于公务人员的不作为,目前虽实行了相当严格的党纪政纪追责,但在防范制度建设方面还相当薄弱。它主要表现为缺乏公务催告、公务巡查以及公务动态报告等基础性制度。这类制度缺失体现了制度构造上的不完备,它也是不作为现象未能得到有效遏制的重要原因之一。
(二)原初责任的配置欠缺科学合理
在法理学上,公务人员的法律责任分为原初责任和后果责任。原初责任也称第一性责任,是指法定应当履行的岗位职责与义务;后果责任也称第二性责任,是指公务人员未履行第一性职责与义务时,必须承担的后果责任,如法律上的强制及制裁或其他不利后果。原初责任的设计和配置不科学合理,对公务人员不作为的产生具有直接影响,因为岗位职责不清晰有可能致使他们不能明确应做什么、谁应当做,或者岗位职责分配有误致使他们“理所当然”地不予作为。原初责任的配置欠缺科学合理主要表现为:
1.宽泛模糊的领导责任
“领导责任”已频繁出现于法律规范、党和政府重要政治文件以及大量规范性文件之中,但并没有统一的概念界定。有学者认为领导责任是领导集团和领导者对人民群众所负有的责任,包括引导责任和向导责任两项基本内容。也有学者把领导责任界定为领导人实施领导行为时应当承担的责任形式的总称,包括作为非法律责任的政治责任和作为法律责任的民事责任、行政责任和刑事责任。从法理上讲,领导责任应当指称两个方面:一是领导者的岗位职责,即对所领导的机关或部门的各类事项所具有的工作职责,包括对人、财、物的管理和各种业务事项决策处理等;二是领导者对本机关及所属人员发生违法违纪行为、事故、或未达成工作目标等时要承担的后果责任。这里所称的“宽泛模糊的领导责任”是针对前者而言。如果不顾及领导者作为一个自然人在个人精力、时间与能力等方面的有限性,几无限度地设定领导责任的容量,领导责任的范围就会宽泛无边、难以承受。同时,现有对领导责任的规定多是概括性的,较模糊抽象。这会使领导干部在工作职责上头绪万千,难以明确到底应做什么,任何一个细微之处不能顾及到时在结果上就形成了公务不作为。
2.繁琐并倒置的程序责任设置
繁琐并倒置的程序责任设置主要表现为在公务程序活动中证明责任的设计上,这在许可审批和行政服务程序中较为多见。主要表现为两种情况:一种是根据现行不合理的制度规定,在许可审批和行政服务项目中,要提供各种繁琐、不必要甚至十分苛刻荒唐的证明;另一种是从正当性和合理性而言,本应由或者可以由行政主体承担的证明责任却推向了行政相对人。如果行政相对人不能满足这种证明责任的条件,行政公务人员在许可审批和行政服务上就“名正言顺”地不予作为。近年来不断爆出的“证明你妈是你爸老婆”、 “证明当事人还活着”、女子为证明“我儿子是我儿子”几乎跑断腿等各类奇特现象就体现了繁琐苛刻的程序证明责任。而现实中动辄需要行政相对人提供的无犯罪证明、见义勇为者自证未侵害的责任等现象则是明显的程序证明责任错误倒置。公务办理机关在获取信息时较普通公民处于更便利的地位。对于自己已掌握或者可以快速掌握的其他国家机关内部共享信息,公务办理机关不应再要求公民来承担无法胜任的证明责任。这种繁琐并倒置的程序证明责任规定在制度设计上就不合理科学,也为公务不作为提供了易于滋生的温床。
(三)事后责任追究欠缺公平合理
强化严格的事后责任追究是治理公务不作为的重要手段,但从责任体系设置和运行机理讲,后果责任不公平、或者松懈、或者不近情理地苛严既会影响事后追责的效果,也容易引发不作为现象的产生。责任追究不公平将影响工作的积极性,责任追究松懈会形成对不作为的放纵,责任追究过度苛严则将致使产生“干得多责任风险多”的趋利避险心态并引起不敢和不愿积极作为的行为取向。这些都属于不尽公平合理的的责任追究表现。对于催生公务不作为的这一重要外在原因,学界的研究还非常不充分。目前不尽公平合理的责任追究主要表现为:
1.僵化的“大包干”式领导责任追究
领导责任包括领导者本身的岗位职责和对本机关及所属人员发生违法违纪行为、事故、或未达成工作目标等时要承担的后果责任两个方面。这里的僵化“大包干”式领导责任追究主要指其中的后果责任,即只要本机关内的机构或人员出了问题,领导者都要负全部或部分领导责任,而无论领导者是否已做到了应尽的个人岗位职责。对于领导干部来说,这就相当于承担了一种风险“大包干”的责任。显然,这是一种只重单位结果、轻领导者个人行为性质的归责机制,是过度严格的追责制度,也是一种有限岗位责任与无限后果责任不完全配套的责任方式。设计这种严格的领导责任,当然有利于促使领导者对本机关及其下属人员加强严格管理,形成出了问题有人对此负责的约束制度,但也易于导致领导者因惧于这种“大包干”的后果责任而产生“多一事不如少一事”的心态,由此催生谨小慎微、保守图安稳、宁可不干也不能出事的行政不作为,这极大地压抑了领导者的主动性与积极性。领导责任并不是简单的领导者对本机关及其下属工作人员的行为负后果责任,对此应该强调过错责任原则,即他对下属部门及公务人员造成的不良后果是否确有过错,而不能机械地单凭因其处于领导岗位就要承担责任,否则将从反向压制领导者积极作为。僵化的领导责任由于把责任追究定位于是否具有领导岗位这一形式,不顾及其是否已尽了应有的主管、监管职责,甚至不考虑“领导”是否是刚上任接手而对基本情况尚不了解或未来得及展开工作,只要发生客观后果就要承担领导责任。在上述情形中,有时领导者并无过错,下属机关及公务人员造成的不良后果也已经超出了领导者的职能边界或掌控范围,由此对其追究领导责任,有违过错责任和过罚相当这两项基本的法治原则。同时,机械僵化的领导责任问责机制也无法让领导者心悦诚服地认同和接受,起不到对本人和他人的惩戒教育作用,也容易被民众看作是一种“应付社会的政治需要”,降低了问责的公信度。
2.不公平的机关内部连带责任追究
连带责任,一般是指某个体的行为对与其相关的人或事的负面影响。根据存在领域,连带责任主要有民法上的连带责任、刑法上的连带责任和行政法上的连带责任三种。民法上的连带责任是主要的连带责任类型,是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种形式。刑法上的连带责任主要存在于中国古代,如连坐、保甲制度等,因不符合罪刑法定这一基本的刑法原则,其已不复存在。而行政法上的连带责任是指“在行政权行使中和在行政职权的履行中,行政法律关系主体因共同违反法律的规定或共同约定,给公共利益或者私人合法权益带来损害而应当接受的承担或实现法律确认的全部法律后果的具有国家强制力的约束。”
主体的复数性、主观过错的共同性以及义务或行为的共同性是连带责任的基本构成要件。据此,现实中的一些连带责任就存在一定的合理性问题,如当机关内部某一成员违法违纪时,整个机关都要“连坐”而承担连带责任,如丧失评优评先的资格、扣发年度绩效目标奖金等。这种责任共担设计比一般的连带责任更为严苛,是典型的责任主体扩大化。过罚相应和责任自负是现代法治社会的重要原则。具体而言,在机关内部不具有行政隶属、监督或指导等关系的公务人员,只能对自己的过错承担责任,而不能将本应由某一主体承担的个人责任扩展于己或其他人。机关内部一人违纪违法但要全体人员同样担责显然有违过错责任、过罚相当、责任自负以及奖惩分明的法治原理。
不公平的公务机关内部连带责任的一个后果是引发不作为。在这一责任体制下,机关全体人员要对其中某一部门或个体的违纪违法行为承担连带责任后果,这势必导致大家形成“干好干坏一个样”“干的再好也得为别人的过错承担责任”的普遍心理,因而也大大地压抑了积极性,导致产生公务不作为。
3.不宽容改革或创新试错的结果导向责任追究
结果导向是相对于过程导向而言的一种思维方式和评价模式,主要以结果如何作为判断公务人员行为成败的标准。结果导向责任主要是以机关及其公务人员行为的结果来进行追责的一种归责机制。新公共管理运动曾提倡“问责重点从行政过程问责转向更为重要的结果导向问责” ,但这主要针对服务行政而言,而对带有探索性和风险性的公务活动显然不能适用这种结果导向的问责机制。
从唯物主义原理和风险理论来讲,任何改革或创新都有失败或达不成预期目标的可能。当这种情况出现时,就应该据此科学地确定进行改革创新的公务机关及其人员的责任。结果导向责任把是否追究机关公务人员的责任定位于改革创新是否达成了预期目标,而对改革创新中的风险缺少考虑。结果导向责任实际上是一种不宽容改革创新的责任机制,它与对机关公务人员敢于改革、勇于创新的要求是非常不相适应的。在这一责任机制下,机关公务人员缺乏改革创新的动力,且将背负极大压力,势必导致“不求出彩、但求无过”、观念保守、畏首畏尾甚至一味“求稳”的心态会越来越普遍,这恰恰为公务不作为创造了条件。
当前,中国干部队伍中“慵懒”现象比较突出,为解决这一问题,很多地方出台了专门性的规范性文件。这些文件的出发点虽好,但恐怕治标不治本。因为干部中不只有“能者”和“庸者”两种,还有一种可能转变的“罪者”,即“能者”因奋力改革或创新却因失败而被追责的人。如果干部责任设定不科学,除少数真正的腐败者之外,“能者”变成为“罪者”显然比“庸者”的概率更大,因为创新比不创新的风险更大。对于努力改革创新的人来说,其工作本来就是有风险的,如果此时对其责任的规定过于苛严,只会增加其不求有功但求无过的心理。这个机制性问题不解决,“能者”上任之后也会变“庸者”,“庸者”最终会庆幸自己虽不是“能者”,但也没有变成“罪者”。对于这种不正常情况,中央和部分地方已经有所注意,有的还专门出台鼓励创新改革的文件,主张对在改革过程中积极探索勇于创新的干部要宽容甚至免责。这一做法虽然值得肯定,但只是局限于部分地方,缺乏国家层面上的统一规定。