新《公司法》下，有限责任公司设置审计委员会的若干问题探讨

2023年新修订的《中华人民共和国公司法》已于2024年7月1日起正式实施（以下简称“ 《公司法（2023修订）》 ”），本次修订内容中，在公司组织机构层面的重大修订为在有限责任公司和股份有限公司组织机构的相关规定中，引入了审计委员会的有关内容。《公司法（2023修订）》规定，公司可选择以设置审计委员会这一机构代行监事会职权。公司在章程中有权选择在董事会下增设审计委员会来代行监事会职权，也可保留监事会，在董事会下另设审计委员会行使财务审计职权，而非替代监事会。公司也可以仍保留原来监事会和董事会并行的治理结构。《公司法（2023修订）》提高了公司治理自主性。近期有许多企业出于简化组织机构或者提升决策效率等考量，考虑在公司组织机构层面引进审计委员会这一制度，但对于与审计委员会制度相关联的成员人数、任职资格及议事规则等问题，新公司法并未有较多强制性规定，而是交由公司自治。本文旨在探讨此类实操性问题，以期为企业章程的修订提供参考。

如前所述，公司既可以选择在公司董事会之下设置审计委员会，在符合《公司法》规定的前提下，即可取消监事会，由审计委员会来代行监事会的职权；也可以在保留监事会的同时，另设审计委员会来行使部分章程授予的职权；也可以维持原有治理结构不变。公司做出相应选择的底层逻辑是什么？

根据新《公司法》规定，除上市公司以外，有限责任公司、股份有限公司是否设置审计委员会属于公司章程自治的事项，并非法律强制规定，即公司设监事会还是审计委员会由股东在制定公司章程时自行决定。

对于有限责任公司，可能存在四种情况：

（1）不设置监事，不设置监事会，不设置审计委员会

通常认为，《公司法》这一治理架构的设计，是为了给部分中小企业公司治理进行“减负”。根据《公司法》第七十五条：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。”

根据《公司法》第八十三条：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”

《公司法》并未对界定何谓“规模较小”以及何谓“股东人数较少”，部分地方市场监督管理局在其网站发布的热点问题解答中给出的口径是：“关于规模较小或者股东人数较少，暂无明确标准。公司规模取决于股东人数、经营规模、资产规模、职工人数等各方面，在法律没有明确规定的情况下，以公司自行申报情况为准。” [1]

关于公司规模，实务中有较多观点认为，可以参考2011年工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部发布的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业【2011】300号）第四条的规定。《中小企业划型标准规定》第四条按照十五类行业的年营收分别细化了中、小、微三类企业的标准，但该标准一方面出台的时间为2011年，对于当前企业规模的界分是否具有较高参考性，值得商榷。另一方面，该规定的出台目的是为了便于实施国家中小企业相关政策，在公司治理层面的适用性也有待考量。

因此，就上述规模及股东人数的标准，在实操时建议提前咨询公司注册地的市场监督管理局意见。

（2）设置监事，不设置监事会，不设置审计委员会

根据《公司法》第八十三条：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”对于原公司法第五十一条所规定的规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可设一至二名监事，《公司法（2023修订）》将其变更为只设一名监事，这是考虑到双数在做决策中会出现无法表决的情况，对条文进行了优化。总体来说，这同样是公司法提供的公司简化治理模型，但经我们了解，仍有部分公司希望保留两名监事设置的，目前各地市监局回复口径仍不太一致，部分市监局认为监事只能选择一名或者三名，三名监事则应当组成监事会。

（3）设置监事会，不设置审计委员会

与（2）相对应的，《公司法》赋予公司仍保留原有监事会的治理模式，公司（股东）可以根据自身诉求，选择确定决策机构的设置。考虑到《公司法》之下的审计委员会隶属于董事会，独立性有别于监事会，对于未参与经营管理的小股东，可要求设置监事或监事会，并派驻监事，以满足监督董事的需要，可以参照《公司法》修改之前关于监事及监事会的规定开展相应操作。

（4）不设置监事，不设置监事会，设置审计委员会

此种模式即为本次《公司法》修改后，为公司提供的治理模式的新路径。根据《公司法》第六十九条：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。” 据此，有限责任公司的董事会可以设立审计委员会代替监事会，即公司选择由之前的双层治理结构变为单层制的治理结构；此外，结合前述《公司法》第八十三条规定，有限责任公司在设立审计委员会时，如同时满足公司规模较小、股东人数较少且全体股东同意的前提，可以不设监事。对于股东方均参与公司经营的公司，可据《公司法》第八十三条规定要求增派审计委员会成员，由于审计委员会成员也属于董事会成员，该规定可增加该股东参与公司决策的权利。

审计委员会成员的选任问题，在《公司法》层面并未有直接的规定。实践中，对于选任审计委员会成员应由股东会还是董事会决议，存在不同理解和选择。

认为应由股东会决议的依据为：根据《公司法》第四十六条：“有限责任公司章程应当载明下列事项：……（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；”根据《公司法》第五十九条：“股东会行使下列职权：（八）修改公司章程；”，即公司机构（含成员）应当经由股东会通过行使制定（修改）章程的权力来产生。

认为应由董事会决议的依据为：根据《公司法》第六十七条：“有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：……（七）决定公司内部管理机构的设置；”且《公司法》将审计委员会作为董事会中设置的机构，审计委员会成员由董事担任。

我们认为，审计委员会的设置，属于设立公司机构的行为，应当由股东会决议，有限责任公司在章程中首次设置审计委员会，通常也需要明确首任审计委员会的成员，应当通过股东会决议确定在章程中。而后续审计委员会成员的换届及选任，既然在《公司法》中并未明确决议主体，公司可以根据自身情况在章程中确定审计委员会成员的推举、选任的相关规定。

除此以外，根据《公司法》第六十九条：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”职工董事作为审计委员会成员，其推举和选任是否适用同样的规则？因为根据《公司法》第六十八条，董事会中的职工代表应当由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，如果职工董事选任为审计委员会成员，系出于股东会或者董事会决议，是否存在利益冲突，有损职工董事独立性？这些问题都需要结合公司的内部管理需求和导向来决定。

虽然审计委员会的概念首次进入《公司法》，但是它在公司组织机构层面并非一个新概念。根据《上市公司治理准则》规定，上市公司董事会应当设立审计委员会，还规定了审计委员会的职责 [2] 。根据国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。而上述专门委员会的主要职能是协助董事会履行职责，落实董事会的职权。结合前述规定的表述来看，此前上市公司及国有企业法人治理相关规定中的审计委员会与本次《公司法》中的审计委员会的功能指向是有所区别的。根据公司法第六十九条，有限责任公司设置审计委员会，行使的是监事会的职权。有学者指出，《公司法》中的审计委员会为广义审计委员会，此前上市公司及国有企业专门委员会项下的审计委员会为狭义审计委员会 [3] 。因此，在界定有《公司法》审计委员会职权时，需要与前述不同时期的规范目的之下形成的概念相区分。

那么，在有限责任公司中设置审计委员会职权，是否将原来的监事会职权全部替换为审计委员会职权？

根据《公司法》第七十八条，监事会行使的职权包括财务监督、对董事高管的行为监督、临时股东会的提议权、董事会不履行职责时的股东会召集权、股东会会议提案权、以及有权对董事高管提起诉讼等，这些内容是否适宜直接平移到审计委员会？本次修订并未明确审计委员会的责任，部分观点认为，可以参考关于上司公司审计委员会权限，突出审计委员会在公司财务审计方面的专门职能。此外，对于董事、高管的行为监督，可以结合监事的职权进行规定。

审计委员会是否有权对董事、高管提起诉讼？似乎从公司法规定来看，可以推导出这一结论，但不难想到，不同于监事的外部监督，审计委员会成员本身就由公司董事担任，在审计委员会职权中纳入诉讼权利，是否存在天然的利益冲突问题，又是否妥当，均是值得公司根据自身情况斟酌考量的议题。