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黄帅：商事合同格式条款的效力评价方法 ——以《民法典》第497条的合理性评价要件为中心

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-10-24 08:46

正文

作者：黄帅，中国政法大学比较法学研究院出版编辑

来源：《财经法学》2024年第5期

【摘要】 《民法典》第497条是格式条款的效力评价规则，其适用对象包括商事合同。司法裁判回避《民法典》第497条的适用，其裁判理由违背立法逻辑，也违反了《民法典合同编司法解释》的基本精神。借助《民法典》第497条的合理性评价要件，司法裁判应考量商事交易与民商合一规则设想相比的不同之处。常见条款、经济依赖和保护必要性是合理性评价的具体考量内容。常见条款是长期在相关行业或地域内普遍使用、具有典型性的合同条款。常见条款原则上对争议格式条款具有效力肯定功能，例外情况是相对方因经济依赖接受该格式条款。合理性评价如若无法依靠常见条款，则必须依据效力评价规则的内在设想，在个案中判断保护相对方的必要性，判定内容失衡的格式条款是否合理。

【关键词】 格式条款；合理性评价；常见条款；经济依赖；保护必要性

目次

一、问题的提出

二、司法裁判忽视效力评价违背立法逻辑

（一）司法裁判违背立法逻辑

（二）裁判理由忽视效力评价

三、合理性评价弥合立法逻辑和司法裁判

（一）效力评价的价值目标是实现合同正义

（二）合理性评价修复效力评价的双重面向

（三）合理性评价考量商事实践拓展价值判断

四、合理性评价的方法论体系

（一）符合常见条款原则上有效

（二）保护必要性决定审查强度

五、结论

一、问题的提出

格式条款的法律规则可以适用于商事合同。在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中，格式条款的法律规则包括第496条至第498条。依据适用顺序和功能定位的不同，格式条款的法律规则可被划分为四类：认定规则（第496条第1款）、订入规则（第496条第2款第1句中后段和第2句）、效力评价规则（第497条第2、3 项）和解释适用规则（第498条）。需要注意的是，《民法典》第497条第1项并非格式条款的效力评价规则，而是一般意义上的合同效力评价规则，因此如无特别说明或限定，本文中的“效力评价规则”和“《民法典》第497条”，均仅指《民法典》第497条第2、3项。通常观念中，前述诸类规则主要针对消费者合同，而非商事合同。支持此观点的理由是，格式条款往往由经营者强加于消费者，以至于实质上合意度低，法律因而有必要予以规制。然而，立法资料和司法解释从未将商事合同排除出适用范围。例如，全国人大常委会法工委所编写的释义书就明确指出，《民法典》第496条至第498条“不仅适用于普通的民事活动，也适用于商事交易”。同时，当前已有司法案例确认这些规则对于商事合同的可适用性。

商事合同格式条款的效力评价鲜少被实践触碰。《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编司法解释》）在其第9条和第10条中，只针对认定规则和订入规则作出了说明，这也反映了格式条款的法律规则在当前司法实践中的适用重心所在。格式条款的认定规则和订入规则，远比效力评价规则的适用更加频繁，对于商事合同更是如此。究其原因，在格式条款的法律规则中，效力评价规则对格式条款的规制强度最高，如若适用于商事合同，显然与通常观念冲突最激烈。“基于后果考量的司法裁判”在相关司法实践中占主导地位，法官往往先设定“商事合同格式条款有效”的这一结论，再逆向推导，常常从《民法典》第496条之中选取大前提，再构建能推导出预设结论的裁判理由。在前述裁判思维主导下，法院有意识地绕开了效力评价规则，其所欲达成的目标是保护“商事自由”。

无论评价结果如何，商事合同格式条款的效力评价过程本身都有现实必要性。一方面，很多情况下，法院意欲保护的“商事自由”仅是“海市蜃楼”。商事合同一般被默认为合意度高，但现实情况并不尽然如此。很多商事合同中当事人之间的磋商能力仍有天壤之别，甚至不亚于商人和消费者之间的差距。而在此等巨大差距下，商事合同的合意度并不必然比消费者合同高。维持商事合同格式条款的效力，也就不能简单地被等同于维护商事自由了。另一方面，即使针对应当被维持效力的商事合同格式条款，目前的裁判思维也面临合法性问题。依教义学分析之，“依法裁判”的基本立场要求，法院即便要维持商事合同格式条款的效力，也无权绕过《民法典》第497条设置的法定要件；相反，维持效力的论证还应围绕法定要件展开。否则，在很多商事合同中，即使法院理应维持格式条款的效力，在现行法面前其给出的裁判理由可能也很牵强。

当前亟须研究商事合同格式条款的效力评价方法。《民法典》第497条仍然比较宽泛，更多是充当司法价值判断的切入点而非落脚点。妥当的方法论帮助法官围绕法定要件，考虑必要因素并展开论证，能在一定程度上解决当前司法实践脱离现实、欠缺合法性和说服力不强的问题。本文的总体思路是，先把裁判思维从回避效力评价的误区中引导出来，同时正视当前司法裁判的顾虑，再遵循教义学立场，在法定要件中寻求解决之道。核心思想是，司法裁判必须在“双重目标”中求得平衡——不仅要顾及商事交易的特殊诉求，例如保护自由市场、保障交易的可预期性等，也要准确甄别出那些理应受到更强规制的商事合同。前述“双重目标”的实现，很大程度上依赖《民法典》第497条新增的合理性评价要件及在此之下的司法价值判断。如何在这一价值判断空间中平衡“双重目标”，是新近出台的《民法典合同编司法解释》尚未解决的问题，是司法实践必须面对的问题，也是本文所要回答的核心问题。

二、司法裁判忽视效力评价违背立法逻辑

（一）司法裁判违背立法逻辑

格式条款的法律规则遵循一定的立法逻辑。这一立法逻辑体现为：首先，认定什么样的合同条款是格式条款；其次，在合同订立层面上设置订入规则；再次，在合同解释层面上设置解释适用规则；最后，在合同效力层面上设置效力评价规则。这就形成了一个依照教义学逻辑、逐层深入规制格式条款的法律规则体系，可以说是合同编通则基本架构的缩小版。

司法裁判与立法逻辑并不一致。目前在多数案例中，商事合同条款要么在认定规则层面就被否定格式条款的性质，要么仅适用订入规则。在司法裁判中，存在多种相互抵牾的裁判理由。这些裁判理由主要包括以下三类。理由一是“明知”，即当事人明确地知道合同条款的内容，合同条款就不再是格式条款。例如“公平交易条款案”。理由二是“签字盖章”，即当事人已“签字盖章”，就意味着双方有过协商，合同的所有条款就均不是格式条款，典型案例如“信用证管辖协议案”。理由三是“特殊标记”，即合同条款已被“特殊标记”（例如加粗加黑），则为已提示说明，由此可推知其内容有效，典型案例如“斗殴免责条款案”。这三类裁判理由不仅频繁地被下级法院使用，更是长期共存于最高人民法院的裁判文书中。但是，“频繁出现”和“长期共存”并不意味着能自圆其说。

孤立地看三类裁判理由似乎各有道理，但在体系上难以自洽。除了《民法典》外，裁判理由也与《民法典合同编司法解释》的相关条文存在冲突。首先，如果 “明知”或“签字盖章”的合同中都是非格式条款，那么几乎所有的合同条款都不可能被认定为格式条款，也就没有必要对其“特殊标记”了。根据《民法典合同编司法解释》第9条第1款，连“双方明确约定合同条款不属于格式条款”都不能作为主张非格式条款的理由，所谓 “明知”和指向并不明确的“签字盖章”就更不能作为主张 “不属于格式条款”的理由了。其次，如果商事合同中的格式条款只要被“特殊标记”就有效，效力评价规则也就没有存在的必要了。《民法典合同编司法解释》第10条第1款将“特殊标记”的效力仅限于《民法典》第496条第2款所规定的提示义务。可见，“特殊标记”并未超出订入规则的范畴。司法裁判若将“特殊标记”拓展至效力评价规则的范畴，就形同架空效力评价规则。

（二 ）裁判理由忽视效力评价

前述三类裁判理由的根本问题在于与法律规则的基本定位不符。认定规则和订入规则均立足于缔约程序中的事实界定；效力评价规则有更多价值判断的空间，也更适合在其价值判断中考量商事合同的特殊问题。当然，与合同成立规则有所不同的是，格式条款认定和订入规则确实存在一定灵活判断的空间，这是因为《民法典》第496条使用了诸多较为不确定的概念，例如“未与对方协商”“合理的方式”等。但这并不意味着，认定和订入规则能取代效力评价规则。首先，前述不确定概念在本质上仍属于事实层面，而非规范层面，价值判断中对商事合同特殊问题的考量则是规范层面的问题。其次，认定和订入规则关注的是提供方在缔约程序上的优势地位，效力评价规则关注的则是其优势地位的现实转化（是否形成了过分失衡且不合理的条款），现实转化显然更为关键。最后，《民法典合同编司法解释》第9、10条通过对典型事由的描述，例如禁止将合同条款约定为非格式条款，再例如将明显标识定位为纯粹的提示义务，已经极大地压缩了认定规则和订入规则的灵活判断空间，也间接地为效力评价提供了更大的舞台。当前司法裁判没有着力于效力评价规则，既有其历史的惯性，又有现实背景下的不得已。

历史背景下，效力评价规则向来过于宽泛，以至于操作性不强。《民法典》第497条由《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第40条演变而来。若严格依据《合同法》第40条，几乎只要是争议格式条款都会无效。这是因为，多数引发争议的格式条款都是以限责或除权的形式存在的，《合同法》第40条的适用也就随之会引发难以接受的评价结果。司法实践自然就更倾向于适用负面影响更小、操作性更强的认定规则和订入规则。从而，司法实践逐渐形成了以认定规则和订入规则取代效力评价规则的“路径依赖”。

现实背景下，合理性评价缺乏必要的方法论。《民法典》第497条增加了合理性评价，一定程度上修正了《合同法》第40条的立法瑕疵。《民法典合同编司法解释》第9、10条虽未直接涉及效力评价，但也理顺了格式条款法律规则的立法逻辑——格式条款的认定不宜过严，订入规则定位于缔约程序。在此背景下，应当顺应立法逻辑，在合理性评价中灵活处理商事合同格式条款，而非再倚重认定规则和订入规则。但这又谈何容易？合理性评价属于司法价值判断问题，传统的法律解释方法诸如文义、历史、体系和目的解释均难以直接奏效，因而亟须构建具体的价值判断方法，以使合理性评价真正发挥效能。

三、合理性评价弥合立法逻辑和司法裁判

（一）效力评价的价值目标是实现合同正义

司法裁判意欲保护的商事自由，在实际操作中变成对合同自由的抱残守缺。合同自由应当包括形式和实质两个侧面。形式合同自由（formale Vertragsfreiheit）是指，当事人有权决定与谁缔约、是否缔约；实质合同自由（materielle Vertragsfreiheit）是指，双方当事人有权共同塑造（而非单方决定）合同的具体内容，其主要防范较弱一方被较强一方“他治”（Fremdbestimmung）。实质合同自由的核心要求是，合同内容必须由双方共同塑造，以充分体现双方的合意。格式条款仅体现单方意志，相对方无法参与塑造其内容。从而，格式条款仅能体现形式合同自由，缺少实质合同自由的支撑。当前司法裁判所持尽可能肯定格式条款效力之立场，并非保护合同自由，而是在协助阻碍实质合同自由。

形式和实质合同自由的充分度，分别依据合同的成立规则和格式条款的认定规则来验证。合同的成立规则包含法律行为规则，用以判断当事人是否充分行使了形式合同自由。合同已成立，是适用格式条款认定规则的当然前提。格式条款的认定规则主要判断实质合同自由是否充分行使。“单方提出”“重复使用”和“未经协商”三个要件，就是为了确认双方当事人是否共同塑造了合同条款的具体内容。如果没有，合同条款就是格式条款。由于实质合同自由的缺失，法律有必要从程序到实体规制格式条款。第一，相对方必须能注意到格式条款，并且理解其内容。“注意”和“理解”成为订入规则的核心精神，是对缔约的程序性要求，即法官回溯性地检验当事人之间的缔约情景。第二，格式条款不能过分不利于相对方，否则就违反理性人假设。这是对条款内容的实体性要求，主要由解释适用规则和效力评价规则实现。

从合同自由和合同正义的关系角度，可以理解效力评价规则的价值目标。合同自由和合同正义的通常关系是：自由的合同就是正义的，除非违背强制性规定和公序良俗。但这并不适用于格式条款，因为合同自由并不完整，也就无法自动导向合同正义。认定规则发现了实质合同自由的缺失。订入规则只能解决相对方 “注意”和“理解”的问题，这和实质合同自由所要求的参与塑造合同内容相比，仍然相去甚远。合同自由依旧不完整，解释适用规则和效力评价规则仍是必要的。受制于合同架构和语义边界，解释适用规则有时仅能止步于缺乏正义的“合意”。相对方当然不可能事后重新参与塑造争议条款。合同正义此时必须从幕后走向前台，成为效力评价规则的价值目标，法官据以对格式条款进行事后的实质性审查。

合同正义不仅包括均衡性,至少还应包括适当性。均衡性要求双方的权益分配均衡。而适当性要求权益分配与交易的具体情况相称。格式条款只有在均衡性和适当性上都被评价为负面，才违背合同正义。针对商事合同，适当性要求司法价值判断关注商事交易与民商合一立法设想相比的不同之处。具体而言，虽然都存在权益分配不均衡，但是须基于商事交易的特殊性，区分哪些格式条款有必要维持其效力，而哪些又必须被否定效力。

（二）合理性评价修复效力评价的双重面向

司法裁判回避适用效力评价规则，反映了其对效力评价损及商事自由的警惕。此种警惕的根源在于，《合同法》第40条过分地将商事合同格式条款置于无效的风险之下。效力评价的价值目标既然是实现合同正义，就应该同时将均衡性考量和适当性考量都纳入其评价过程中。这在《民法典》第497条中得以实现，新增的合理性评价要件降低了商事合同格式条款被无差别地宣告无效的风险。

《民法典》第497条包含了权益减损判断和合理性评价。《民法典》第497条第1项适用于所有合同条款，仅为提示性规定；第2、3项才是效力评价规则。在第497条第2、3项中，以“责任”或“权利”作为基础概念列举的情形，早就存在于《合同法》第40条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条中，实质上是在界定格式条款对相对方权益减损的方式或程度，也就是解决合同正义中的均衡性问题。《合同法》第40条仅包含这些情形，没有合理性评价，就仅有权益减损判断，缺乏考量合同正义中的适当性。相较于《合同法》第40条，《民法典》第497条第2项完整地包含前述双重面向：权益减损判断（“免除或者减轻其责任”“加重对方责任”“限制对方主要权利”）和合理性评价（不合理地）。第497条第3项仅包含权益减损判断单一面向（排除对方主要权利），这是不需要合理性评价的唯一情形。究其原因，如果格式条款内容造成合同目的完全落空，要维护合同的约束力，必然要将“掏空”合同目的的格式条款宣告无效，合同的其他内容也由此有了“活下去”的可能。

合理性评价考量合同正义中的适当性，防范效力评价规则损及商事自由，效力评价从而具备了完整的双重面向。权益减损判断针对合同正义中的均衡性，合理性评价针对合同正义中的适当性，效力评价规则的价值目标——合同正义也由此得以完整。对于《民法典》第497条第2项所规制的格式条款，其在均衡性上虽被评价为负面，但未达到第3项无差别否定效力之地步，所以在适当性上尚需进一步的合理性评价。这些不均衡的条款如果被评价为“合理的”，则应当被维持效力。从整个格式条款的法律规则体系来看，有了合理性评价，效力评价规则就有了本应具有的充足价值判断空间，就能在不同的商事合同格式条款之间实现区分适用，从而也就能实现认定规则、订入规则和解释适用规则无法完成的任务。

（三）合理性评价考量商事实践拓展价值判断

权益减损判断要求，格式条款的内容与权益均衡的应然状态“大致相当”。在《民法典》第497条第2项中，权益减损判断基于以“责任”和“权利”构建的无效情形。“偏离任意规范”和“损害合同目的”是这些无效情形背后所隐藏的效力评价标准。任意规范在格式条款的效力评价中具有“范式”作用。任意规范所蕴含的基本思想是合同双方的权益均衡。格式条款不需要完全与任意规范的内容相同，但不能偏离这一基本思想。换言之，任意规范确定一条双方权益均衡的应然“基准线”，权益减损判断并不要求格式条款与基准线重合，只要“大致相当”就是可以接受的。合同目的也具有类似平衡双方权益的“范式”作用。合同目的要求格式条款不能违背合同所欲达成的设想。合同无论有偿与否，其所欲达成的设想都是广义的权益均衡。所以，在权益减损判断中，法官要确定格式条款的内容与权益分配的应然状态是否“大致相当”。

合理性评价考量商事实践或情景，评价格式条款内容的适当性。对于商事合同，法院不仅要判断格式条款与权益分配的应然状态是否大致相当，还要在合理性评价中考量商事实践或情景，即商事交易的实践样态或者商事交易的具体情景。例如，合理性评价要考量能否在商事实践中提取出“范式”，发挥类似于任意规范和合同目的在权益减损判断中所起的作用。在商事领域，相对方的缔约能力一般较强。商事合同应具有更强的灵活性和自由度（größere Flexibilität und Gestaltungsfreiheit）。权益减损判断依据任意规范及通常以任意规范为基础推断出的合同目的，更是主要以民法规则或民法的公平思维为主，并在格式条款的效力评价中被赋予一定程度的强制力，若无限制地适用于商事合同，显然不利于保护商事交易的可预见性。法官在效力评价中同时将商事实践或情景纳入考量范围，就能缓和权益减损判断的僵化，从而缓和民商合一的私法规则与商事实践多样性之间的矛盾。但是，仅考量商事实践或情景也有其弊端。平台“二选一”条款所展现的商事主体间的恃强凌弱正是这一弊端的缩影。因而，合理性评价虽然要考量商事实践或情景，但也应有一定限制条件。

合理性评价和权益减损判断既是两个不同的步骤，又是两种范式不同的路径，彼此之间存在竞争性。在《民法典》第497条第2项中，权益减损判断（“免除或者减轻其责任”“加重对方责任”“限制对方主要权利”）只是可被推翻的初步判断。通过合理性评价（不合理地）对商事实践或情景加以考量，法官决定能否推翻这一初步判断。

四、合理性评价的方法论体系

合理性评价方法论的展开需要支点。“常见条款”“经济依赖”和“保护必要性”这三个要素，可作为支撑合理性评价过程的关键支点，为司法价值判断铺设较为确定的轨道。

（一）符合常见条款原则上有效

1. 常见条款弥补商事习惯法的缺位

传统观点认为，应当由商事习惯法确定商事实践。对于商事实践相关的问题，通常“解方”是“商事习惯优先”。在我国，《民法典》中的“习惯”一般是指“习惯法”。比较法上，商事习惯法适用于商事格式条款的典型立法例是《德国民法典》第310条第1款第2句后段。该法条明文规定：适用《德国民法典》第307条判定商事合同格式条款的效力时，应适当考量商事领域的“习惯和惯例”。一般认为，严格按照条文，这里商事领域的“习惯和惯例”就是我国学界通常所理解的商事习惯法。在可供参考的域外实践中，商事习惯法对格式条款效力评价的作用远未如期待，几乎被束之高阁。

商事合同格式条款的合理性评价中，考量范围不应仅限于商事习惯法。商事习惯法一般与格式条款之间缺乏关联性，以至于无法判断格式条款是否符合商事习惯法。更具有实践意义的是，合理性评价不囿于商事习惯法的范畴，拓宽考量范围，将其他可以反映商事实践的因素或现象纳入考量，以判断格式条款是否和商事实践相符。比较法上，德国法院一直在尝试拓宽考量范围，突破商事习惯法的构成要件，考察其他商事实践中的现象，虽尚未形成通说，但仍值得参考。例如，在“船厂合同案”中，德国联邦法院认为，案涉格式条款具 “行业惯常性”（Branchenüblichkeit)），从而决定维持其效力。换言之，商事合同格式条款只要在行业中是惯常使用的，就可能被认为有效。但是，亦有案例直接诉诸商事习惯法。例如，在“贷款手续费案”中，德国联邦法院的论证思路有所不同，其认为格式条款由于不违反商事习惯法而应当有效。然而,，即使在前述第二类案例中，商事习惯法也并非唯一考量因素，缔约方所处行业的特殊需要或利益（die branchentypischen Interesse）亦被纳入考量范围。同时，德国学理上也不乏观点认为，效力评价应考量所有商事实践的“惯常做法”，而不应仅包含商事习惯法。

常见条款能反映商事实践，应是合理性评价的考量对象。合理性评价要考量格式条款是否与商事实践相符。商事实践具体反映在由实践产生、补充或不同于成文法的“惯常做法”中。我国《最高人民法院关于适用总则编若干问题的解释》第2条，将《民法典》第10条中的“习惯”不再简单地等同于习惯法，而是扩张到 “惯常做法”。“惯常做法”虽然不一定如习惯法具有规范效力，但仍可被作为价值判断的考量因素。如若推及效力评价问题，符合商事实践的 “惯常做法”也可被作为维持商事合同格式条款效力的理由。作为判断商事合同格式条款效力的参考标准，到底如何确定商事实践的“惯常做法”之具体内容？一个颇具启发性的比较法线索是，在前文提及的“船厂合同案”中，德国联邦法院指出，针对商事合同，要“判断被审查的格式条款是否长期在相关行业内普遍使用，而且具有典型性”。质言之，法院必须关注在相应行业中经常被使用、具有典型性的合同条款（包括格式条款）。这里的“行业”也可被替换为“地域”，以地理范围替代“行业”这一观念范围。前述长期在相关行业或地域内普遍使用、具有典型性的合同条款可被称为“常见条款”。常见条款反映商事实践，可被作为“惯常做法”的具体内容。判断格式条款是否与常见条款相符，可被作为合理性评价的考量内容之一，以确定格式条款是否符合商事实践。

常见条款原则上具有“效力肯定”的功能。正如格式条款的“异常性”为其带来消极影响（《民法典合同编司法解释》第10条第2款），其“惯常性”也应为其带来积极影响。这一积极影响反映在合理性评价中，就是符合常见条款的商事格式条款在原则上应被认为是合理的，进而在原则上是有效的。典型的例子是，在国际商事货运保险领域，对于由专业组织所制定、在本行业普遍使用的格式条款，法院通常会认定其有效，例如伦敦保险协会制定的货物保险条款。

保护预期和缓和僵化是常见条款“效力肯定”功能的内在机理。常见条款是实然层面的；合理性评价是价值判断，是规范层面的。常见条款这一实然层面的现象，之所以能作为进行合理性评价的考量因素，根源在于常见条款在价值和功用上的双重正当性。在价值层面，“保护商事自由”的司法政策为常见条款这一实然层面的现象赋予规范意义。“保护商事自由”本质上是保护商人的预期免受公权力恣意干涉。常见条款基于自由市场形成，其根基是该行业或地域的商人自治，其内容反映商人的预期。虽然格式条款微观上包含的双方合意度不足，但常见条款所包含的宏观上商人整体合意度是充足的。以常见条款判断格式条款的效力，就是以“整体合意”补充难以追溯的“双方合意”，体现了商事自由的核心精神。在功用层面，常见条款缓和过分依赖权益减损判断所带来的僵化。权益减损判断显然没有考虑到商事交易的特点。常见条款作为商事实践的表现形式之一，对其进行考量才能做到依法裁判和个案正义相统一。

如何认定常见条款？在理论上，常见条款的认定过程，应当能充分反映相关行业或地域中类似交易行为的客观常态。将其与商事习惯法相比较，有助于厘清常见条款的认定方法。商事习惯法的认定包含“体素”（客观的惯常行为）和“心素”（主观的法律确信）两个层面。其中，客观的惯常行为反映相关行业或地域中类似交易行为的常态，与常见条款的内涵相契合。只要某一合同条款长期在相关行业或地域内被普遍使用且具有典型性，这一合同条款就是常见条款，无论这一合同条款是否为格式条款。参考商事习惯法的“体素”，常见条款应非纯粹偶然性地重复使用，而应在效力范围和形成方式上满足特定条件。具体分析之，第一，在效力范围上，应能界定常见条款被使用的范围，即一定观念或物理的范围（行业或地域）。第二，在内容构成上，常见条款在前述范围内应为惯常从事交易的商事主体所了解，并客观上反映了特定行业或地域内商事主体的行为常态。由此，不能期待消费者或者非此行业或地域的商事主体受其约束。第三，在形成方式上，常见条款必须被反复使用足够的时间。由此，我们可以期待在相应行业或地域中，商事主体对于常见条款形成普遍而可靠的交往预期。在实践中，常见条款要形成普遍而可靠的交往预期，至少要呈现“异主体、异标的”的多笔交易。常见条款反映客观层面的商事实践，不需要判断商事主体是否形成自愿受其约束之“法律确信”。

常见条款比商事习惯法更能适配效力评价规则。常见条款不仅在形式上更符合效力评价的特点，而且构成要件上也更加宽松。第一，常见条款能以格式条款的形式存在。在格式条款的效力评价中，应该首先关注本行业或地域中，其他商事主体是否也使用类似内容的格式条款。这一定位使得常见条款比商事习惯法的聚焦点更明确，与争议条款的关联性更强。第二，常见条款不需要“法的确信”这一要件。“法的确信”具有主观性，适用难度大。常见条款的查明仅限于客观层面，更具有可操作性和可预期性。

常见条款的查明过程更易获得证据，证明标准低。首先，文本的公开性降低常见条款的查明难度。标准文本和示范文本是常见条款的通常存在形式。标准文本是企业自己制定的格式合同，或者适用于某类交易的文件，一般都会在其官方网站、营业地点或行业协会等场所公开，例如修船保险条款。即使其未主动公开，标准文本大量重复使用，不适宜包含商业秘密等敏感信息，具体价格和交付条件由个别磋商条款体现，因而商人会主动将其标准文本发送给有交易意向的客户，导致少数未公开的标准条款取证难度也并不高。示范文本为权威组织或机关指定的具有示范性的格式合同（《民法典合同编司法解释》第9条第1款），其中往往包含本行业的常见条款。无论是在我国本土司法实践，还是在比较法视角，示范文本通常被认为是必须被尊重、被了解的行业常识，是为本行业惯常参与者熟知的公开的缔约文本，例如我国的建设工程合同示范文本中的通用条款和德意志运输业一般条款（Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen）。其次，常见条款证明标准低。理想情况下，该行业所有或绝大多数参与者都使用某一条款，该条款才能被认定为常见条款。但现实情况下，证明标准完全不必如此高。效力评价要考量常见条款，争议条款的双方当事人必然是该行业的惯常参与者，因此都有对本行业中惯常使用条款的充足举证能力。商事习惯法和常见条款的性质差异，决定了其证明标准完全不同。商事习惯法本身就具有规范性，法官厘清商事习惯法实质上是对规范的理解过程，并非案件相关事实查明，以满足规范性的“心素”。常见条款则不同，只有其能体现商事自由时，才被纳入合理性评价的考量范围，也才能被赋予有条件、规范意义上的效力肯定功能。查明常见条款在性质上仍是案件事实证明过程，遵循的是普通民事诉讼的证明标准。民事诉讼并非遵循排除合理怀疑的标准。提出方承担常见条款的证明责任，相对方也可以提出反证。提出方所举出使用常见条款交易的频率，只要比相对方盖然性占优即可。提出方并不需要去证明“该行业所有或绝大多数参与者都使用某一条款”，这却是商事习惯法所必需的。最后，并不要求争议格式条款完全符合常见条款。常见条款的效力肯定功能仍然是“范式”作用，争议格式条款只要与常见条款的内容“大致相当”即可。

具体案件中，合理性评价如何考量常见条款？针对前文提及的典型案例“斗殴免责条款案”，法院以“斗殴免责条款”已加粗加黑方式印刷为由，判定此格式条款有效；然而，本案的关键问题不在于“特殊标记”，而在于 “斗殴免责条款”的内容。因为即使该条款有“特殊标记”，法官仍要检验案涉条款是否符合《民法典》第497条的所列情形，然后才能判定效力。“斗殴免责条款”是免除保险人（提出方）的责任，落入第497条第2项的适用范围。随之而来的问题是，“斗殴免责条款”是否合理呢？被保险人的斗殴行为是在故意升高风险。被保险人故意升高风险也是雇主责任保险常见的除外责任事由，即此类除外责任条款是雇主责任保险合同的常见条款。格式条款若符合常见条款，原则上有效，因而可以得出的初步结论是：案涉“斗殴免责条款”原则上是有效的。

综上，合理性评价考量常见条款，以考量商事实践的惯常做法来补充商事习惯法的缺位。常见条款缺少“法的确信”，其效力相应弱化，在效力层级上弱于商事习惯法。因而，符合常见条款的格式条款并非一定有效，而只是原则上有效。虽然常见条款能客观地反映商事交易的惯常形态，但是只有在相应行业或地域中商事自由充分的情况下，常见条款才有商人整体意思自治的支撑，与之“大致相当”的争议格式条款随之被评价为有效；反之，就不能根据常见条款评价争议格式条款的效力。

2. 经济依赖表明欠缺自由市场

“经济依赖”应用于商事合同格式条款的效力评价中，其核心要义是，对于相对方而言，与提供方的交易具有一定意义上的稀缺性，缺乏可替代的选项或可替代的选项成本过高，从而，相对方对提供方产生经济层面的依赖，导致相对方不得不接受对自己不利的格式条款。经济依赖意味着“必须交易”，如果相对方一旦拒绝缔约，往往会面临被排挤出市场的后果，那么格式条款的内容无论多么不合理，相对方也不得不接受。当这一“必须交易”的情况，在某一行业或地域内相当普遍，常见条款就不再能体现商人整体的自由意志。需要注意的是，经济依赖并非直接否定格式条款的效力，只是否定常见条款作为效力评价标准的正当性。

经济依赖的背后是自由市场的欠缺。根据通说，商事自由是指商人的营业自由。基于不同视角，营业自由可细分为微观层面的合同自由和宏观层面的自由市场。在微观层面上，合同自由不完整，不能支撑格式条款的效力。在宏观层面上，自由市场是支撑格式条款效力的另一种可能。具体而言，常见条款基于自由市场形成，反映特定行业或地域的惯常做法，背后是该行业或地域的商人自治。当事人之间当然可以基于充分合意，作出背离商事交易实践的约定。但如若此种合意并未达成，当事人基于自由市场达成内容近似常见条款之约定，也并非异常。因而，常见条款完全可以当作标尺，衡量有无必要否定格式条款的效力。这一标尺作用的前提是自由市场。在自由市场中，商人之间运用格式条款缔约，目的只是减少交易成本。如若相对方在经济上依赖于提出方，市场是部分失灵的，常见条款也就不再具有适用于个案的正当性了。可见，经济依赖消解常见条款的效力肯定功能。这里的“经济依赖”当然是指相对方在经济上依赖于提出方。

类型化可辅助对经济依赖的判断。基于产生原因不同，经济依赖可分为四类：主体依赖、短缺依赖、需求依赖和品类依赖。第一，主体依赖。主体依赖是指，依赖特定商事主体所提供的产品或服务，缺乏足够且合理的替代性主体。主体依赖的一个典型例子是，汽车制造业中，供应商往往对专属于特定品牌订制配件进行重大投资，而对该品牌汽车制造商具有主体依赖。第二，短缺依赖。短缺依赖表现为，特定产品或服务持续供给不足，有需求的主体依赖于少数供给主体。第三，需求依赖。需求依赖是由于供给相对过剩而产生，产品或服务的供给者不掌握其他有效的销售途径，依赖于部分特定买家或销售渠道，供给者与买家或居间的销售平台之间产生依赖。第四，品类依赖。品类依赖是指需求者（零售商或批发商）依赖于某些特殊的供给（例如某一或某些品牌产品），以维持自身的竞争力。在商事交易中，经济依赖带来颠覆性影响——即使被依赖方提供的格式条款隐藏着消极后果，依赖方对此也心知肚明，仍有可能被迫接受。进一步，无论依赖方“明知”格式条款的内容与否，也无论被依赖方是否对具有消极后果的内容“特殊标记”，双方是否“签字盖章”，都不能说明双方的合意度充沛。

作为常见条款“效力肯定”功能的例外,，如果相对方因经济依赖接受争议格式条款，那么常见条款不再具有效力肯定。经济依赖并非独立标准，不能用以确定格式条款是否符合商事实践。认定规则的第三个要件是 “未与对方协商”，即格式条款的缔约过程缺少实质合同自由，相对方事实上未参与协商。未协商的原因可能是因经济依赖而必须交易，也可能只是商人之间为了降低交易成本。在这两个可能原因中，经济依赖否定自由市场，降低交易成本肯定自由市场，是“非此即彼”的关系。原则上是默认自由市场存在的，因而未协商的原因也就被推定为降低交易成本。相应地，自由市场条件下产生并获取正当性的常见条款，可用以判断格式条款是否符合自由市场条件下的商事实践。但是，相对方因经济依赖而接受格式条款，自由市场就被证伪了；市场不自由，“未协商”的原因是经济依赖，合理性评价不必去考量常见条款了，除非事实上能证明经济依赖与接受争议格式条款之间缺乏因果关系。

美团“二选一”条款案是经济依赖的典型案例。国家市场监督管理总局对美团“二选一”条款作出的行政处罚决定书（国市监处罚【2021】74号）就提到：“截至2020年底，当事人网络餐饮外卖平台的消费者日均活跃用户数2230万，且用户黏性较强，对平台内经营者形成很强的跨边网络效应和锁定效应；当事人网络餐饮外卖平台是平台内经营者开展餐饮外卖交易的主要网络销售渠道，放弃当事人平台会较大程度影响其营收；用户和数据是平台内经营者在当事人平台积累的重要资源，难以迁移至其他平台。”由此可见，电商平台把握从供给端到需求端的居间渠道，商户如欲与需求端对接，则不得不通过具有优势地位的电商平台，电商平台借此要求商户“忠诚不二”，这是典型的“需求依赖”。“二选一”当然不利于商户的利益，商户仍然被迫接受。

这早已不是理想情况下的商人自治，因而也就不必放任。“二选一”条款即使是“常见条款”，也无法肯认格式条款效力。但这并不意味着，依效力评价规则，美团“二选一”条款案应该被宣告无效，仍需要通过合理性评价进一步判定其是否符合效力评价规则的内在设想。

3. 常见条款和经济依赖构成“原则-例外”关系

从商事合同格式条款符合常见条款这一客观事实出发，原则上可推断出该条款的有效性，所遵循的理论模型是“征引”（indizieren）。该模型首先由王泽鉴先生从德国法引入，是指：事实符合规则的构成要件时，可推定（征引）违法性；在不存在例外事由的情况下，这一违法性不需要被进一步确认；例外事由的论证或证明负担一般由主张合法的当事方承担。“征引”模型中，一般会通过示例设定可被推翻的假定（widerlegbare Vermutung），为司法权衡提供更高的确定性。比较法上有诸多例子，例如《德国刑法典》243条第1款设置多种情形，满足这些情形之一则假定存在严重盗窃行为；再例如《德国民法典》310条第1款虽规定第308、309条不能直接适用于商事合同格式条款，司法裁判中仍认为，商事合同格式条款一旦满足第308或309条所列举的情形，就会产生“征引”效果——格式条款应被假定为不合理。“征引”模型通过设定预先保留的例外，弱化了预先设想情形的拘束力，同时又为司法权衡的展开铺设了确定的轨道。这恰与常见条款和经济依赖的关系相符，常见条款类似“预先设想的情形”，经济依赖则是“预先保留的例外”。

常见条款和经济依赖相互作用，所体现的核心思想是 “原则——例外”。与常见条款相符的格式条款原则上有效，除非相对方因经济依赖而接受格式条款（例外）。与典型的“征引”稍有不同的是，格式条款“符合”常见条款，原则上可推导出（征引）格式条款的“合法性”（即《民法典》第497条第2项中的“合理”），而非违法性。相应地，“例外”事由的存在可推翻这一合法性假定。在“原则——例外”关系之外，客观而言，常见条款虽然查明难度小，但仍存在无法被查明的可能性；即使能查明，如若争议格式条款与常见条款并非“大致相当”，常见条款的效力肯定功能也就无法实际运行了。综上，相对方因经济依赖接受争议格式条款，或是常见条款无法被查明，抑或争议格式条款与常见条款并非“大致相当”，则意味着无法依靠常见条款进行合理性评价。在此情况下，合理性评价则必须在常见条款之外另辟路径了。

（二）保护必要性决定审查强度

如果无法依靠常见条款进行合理性评价，合理性评价转为依靠保护必要性分析，以制约权益减损判断。本文所指的“保护必要性”，均是“保护相对方的必要性”，但表述上根据行文需要会有所简化。权益减损判断本质上是对格式条款相对方的一种“保护”；合理性评价考量商事交易的具体情景，判断施加此种“保护”的必要性。格式条款相对方的缔约能力和经济实力越强，保护必要性（Schutzbedürfnis）就越小。虽然总体而言，商事主体的保护必要性相较于消费者更低，但是就个案而言，不同的商事主体的保护必要性仍有差异，需要具体判断。

1. 分析保护必要性确保合理性评价的差异化

合理性评价本质上是在格式条款提出方和相对方之间，选择更值得保护的一方。针对商事合同，我国当前司法实践无疑是更偏重保护提出方。比较法上的反例是，德国联邦法院较为偏重保护相对方，其理由是：作为危险的创造者，提出格式条款一方更有理由承担不利后果。相较于事先预定保护哪一方，差异化的合理性评价在个案中判断相对方是否属于效力评价规则的保护范围，因而更能体现个案差异，也更具有说服力。例如前文提及的“公平交易条款案”中，案涉条款（供应商不得实施商业贿赂行为，一经发现，联想公司除可解除本合同外，还可要求供应商支付相关违约金）显然不太可能在相应行业或地域内长期、普遍地被使用。在此情况下，就需要判断相对方三茗公司是否具有保护必要性。这显然比法院所使用的裁判理由（三茗公司缔约时明知合同条款内容，合同条款就不再是格式条款）更能体现个案的差异性，也就更具有说服力。

例如前文的“信用证管辖协议案”中，保护必要性分析能使裁判更具有说服力。在本案中，涉案合同声明“双方经协商一致，特订立本合同”，合同已由双方签字盖章。法院以此为由，认定所有合同条款均非格式条款。此类裁判理由显然站不住脚，因为此类“协商一致”的声明几乎存在于所有格式或非格式合同中，不能证明实际有过协商与否。本案的核心争议在于管辖权条款的效力。更合适的路径是，基于消费者合同和商事合同的保护必要性差异——对商事合同的限制至多与对消费者合同的限制相当，确定审查强度。《最高人民法院关于适用的解释》第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的,，人民法院应予支持。”进一步，既然司法解释允许消费者合同包含以管辖协议为内容的格式条款，只是同时对经营者施以提示义务，那么对于商事合同，在当然解释上，合理性评价就更不可能认为相对方具有保护必要性了。所以，案涉商事合同管辖协议条款即使内容均衡度有所不足，也应被认为是“合理的”，但这与是否存在“签字盖章”或“协商一致”的声明并无关系。

保护必要性的分析如何在《民法典》第497条的具体适用中得以体现？保护必要性分析中并不能推导出直接适用的规则，只是用以调整裁判尺度，即法院根据保护必要性，决定是否接受权益减损判断的结论，从而达到立法逻辑中以合理性评价限制权益减损判断的效果。质言之，首先，列出相对方具有保护必要性的条件，即保护条件。其次，满足保护条件时，效力评价以权益减损判断为准，要求格式条款的内容与权益分配的应然状态“大致相当”，否则就是“不合理的”，但至多与对消费者合同的保护程度相同。最后，不满足保护条件时，不接受权益减损判断的结果，商事合同格式条款即使与权益分配的应然状态达不到“大致相当”，也被默认是“合理的”。可见，保护必要性分析并非权益减损判断本身，而是用于制约权益减损判断，属于合理性评价；保护必要性分析中，最重要的是如何确定保护条件。

2. 依据效力评价规则的内在设想分析保护必要性

保护必要性分析的根据是效力评价规则的内在设想。效力评价规则有自身的内在设想，即其设想要规制的对象或情况。效力评价规则的目标是实现合同正义，竞争法的目标是维护市场秩序。符合效力评价规则的内在设想，才能依据其判定无效，否则就需要由竞争法规制，或者属于商事主体责任自负的范围。任何规则的内在设想往往隐含在最常见的适用对象之中，即规则适用的最典型案型。在效力评价规则的内在设想之中，消费者合同中内容显著不均衡的格式条款应当无效。论证其无效的理由不外乎：首先，格式条款的内容对于消费者而言显著失衡；其次，经营者和消费者的经济实力差异较大；最后，经营者和消费者之间存在信息不平衡。经济实力差异和信息不平衡都导致磋商能力差异过大。其中，信息不平衡原因可能有两种：一是与合同价值相比，消费者深入评估格式条款的交易成本过高，以至于成本收益不成比例，因而放弃评估；二是消费者专业知识和交易经验显著不足，以至于无法评估。总结之，内容不均衡、经济实力差异大和信息不平衡，是效力评价规则对无效格式条款的内在设想。

保护必要性的分析，是将效力评价规则的内在设想与商事交易的具体情景相对照。商事合同与效力评价规则的内在设想相符时，相对方就具有保护必要性。在上述内在设想中，是否均衡，属于权益减损判断的内容。无论商事合同还是消费者合同，无效的格式条款一定是内容不均衡的。经济实力差异大和信息不平衡，则属于合理性评价的内容。商事合同与效力评价规则的内在设想相比，可能的不同之处在于：首先，商人的经济实力较强，当事人之间经济实力差异原则上属于正常的市场现象，一般无损自由市场的预设；其次，商人一般都具有充足的交易经验和专业知识，信息不平衡的风险较小。但是，这些假设并非必然。如若在经济实力差异大和信息不平衡等方面，有的商事合同符合效力评价规则的内在设想，法律又从未否定过效力评价规则对于商事合同的可适用性，也就很难否认相对方的保护必要性了。

基于经济实力差异，小微企业面对非小微企业时，可能具有保护必要性。根据经济实力差异的设想，保护弱者是格式条款效力评价规则的隐含前提。小微企业是典型的经济实力弱者。不同国家和地区分类标准和保护范围虽有所不同，但均有保护小微企业的共同取向。基于企业住所地法判定小微企业，能保护商事交易的可预期性。在格式条款的效力评价中，保护小微企业不可或缺的前提是，格式条款的相对方是小微企业，而提出方并非小微企业。满足此前提，仅意味着符合了效力评价规则内在设想中的“经济实力差异大”，要进一步检验是否存在“信息不平衡”才能判定是否确实存在保护必要性。

通过信息是否失衡的判定，可以进一步具体化小微企业应受保护的条件。原则上，商人丰富的交易经验和能力可以一定程度上矫正信息不平衡。而且，法律对商事主体责任自负（Selbstverantwortung）的要求也较高：信息劣势即便有可能难以为商事主体的交易经验和能力所弥补，原则上仍属于责任自负的范畴，因而商事主体原则上不在保护范围之内。但是，有原则就有例外。例外之一就是，当事人之间核心业务范围的显著差异，导致信息不平衡，这就涉及核心业务的判断。

依据合同当事方的核心业务，可判断信息是否失衡。商事主体交易经验和能力并非无死角、全覆盖。商事主体惯常从事业务（即核心业务）和仅是偶然参与的业务（即非核心业务）相比，在交易经验和能力上有显著差别。从核心业务到非核心业务，由于交易频率和经营资源分配等原因，商事主体的交易经验和能力骤减。如果合同的主给付义务不属于相对方的核心业务，相对方虽为商事主体，仍不具有矫正格式条款所导致信息失衡的交易经验和能力。换言之，如果合同的主给付义务属于提出方的核心业务，但属于相对方的非核心业务，双方之间的交易经验和能力的差别显而易见。如果商事主体具有强大的经济实力，一定程度上可弥补非核心业务的交易经验和能力的不足。相反，小微企业的经济实力显然无法弥补，因而对其责任自负的要求也应相应降低。

核心业务的认定应该以营业登记为基准，同时结合合同所归属的交易判断。首先，营业登记的内容是判定核心业务的基准。营业登记是依商事主体的申请而进行，一般记载有营业范围。从合同双方的权益均衡出发，原则上超出相对方营业范围的交易不应被视为核心业务，相对方的营业登记有公示效力，让格式条款的提出方了解相对方的核心业务，也让相对方受到约束。其次，争议合同是否能直接归属于特定营利性交易的一部分，是判定核心业务的辅助标准。商人的交易行为可能超出自身的营业登记。并非任何涉及经营性活动的行为都是核心业务。核心业务的本质是开展特定的营利性交易，因而任何合同只要能直接归属于特定的营利性交易，就应该被视为开展核心业务。判断具体合同是否属于商人的核心业务时，应先判断是否属于其营业登记；如不属于营业登记，才有必要判断是否能直接归属于特定的营利性交易。典型案例是 “租赁办公场所案”。本案涉及租赁合同，出租方为专业租赁公司，承租方租赁店面以开展营业活动，合同关系适用出租方的格式条款；租赁行为属于出租方的营业登记事项，并不属于承租方的营业登记事项。这一租赁合同只是概括地为了开展营业活动而达成，却不能直接归属于承租方特定的一笔或数笔营利性交易。因此，本案中的租赁合同属于出租方而非承租方的核心业务。

合理性评价确定相对方是否具有保护必要性，随之决定了权益减损判断的结果是否被接受。在权益减损判断中，格式条款如果无法做到与权益均衡的应然状态 “大致相当”，就会被评价为“不均衡”。随之展开合理性评价。在合理性评价无法借助常见条款时，进行保护必要性分析。若相对方具有保护必要性，“不均衡”的格式条款就被评价为“不合理”；反之，则被评价为“合理”。基于前述关于小微企业和信息失衡的讨论可知，同时满足四个条件可认为相对方具有保护必要性：（1）小微企业为相对方；（2）格式条款提出方并非小微企业；（3）合同属于提出方的核心业务；（4）合同不属于相对方的核心业务。上述保护条件最大程度还原了效力评价规则的内在设想，也最为接近现有司法政策效力评价的审慎态度，既有助于提高裁判的可接受度，又能实现裁判的可预期性，最大程度兼容了立法逻辑与司法政策。尽管如此，个案中保护条件仍一定程度受司法政策的影响。如果司法政策要进一步倾向于保护小微企业，保护条件就要比前述条件更宽松；反之，保护条件则会比前述条件更严格。但无论如何，依照效力评价规则内在设想所设置的前述四个条件可作为司法政策调节的起点。

黄帅：商事合同格式条款的效力评价方法 ——以 《民法典》第497条的合理性评价要件为中心

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黄帅：商事合同格式条款的效力评价方法 ——以《民法典》第497条的合理性评价要件为中心