【学术】韩轶：论被害人量刑建议权的实现

论被害人量刑建议权的实现

作者：韩轶，中央民族大学法学院教授，博士生导师。

责编：南勇

来源：《法学评论》2017年第1期（原刊责任编辑：许康定）

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摘要

被害人参与量刑的角色经历了由“当事人”到“量刑意见提出者”再到“和解协议达成者”及“调解协议协商者”的演变过程，却始终无法达到赋予被害人量刑建议权所带来的量刑参与效果。被害人量刑建议权具有个人法益优先保护、被害人权利全面实现、被害人与被告人利益均衡维护、刑事司法秩序有效恢复等理论根据。被害人可在自诉与一般公诉案件中作为独立的量刑参与人提供量刑建议，也可在刑事速裁与特别程序中作为谅解协议的协商者表达量刑建议。为保障被害人量刑建议权的实现，应使量刑建议具有一定刚性效力，允许量刑建议合理变更，明确针对量刑结论的自行上诉、申请抗诉与申诉再审机制，并对相关立法进行完善。

关键词：被害人 量刑建议 量刑参与 量刑意见

一、问题的提出

在新一轮司法改革进程中，被害人权利保护问题再次遇冷。究其原因，作为刑事公诉“四方构造”之一的被害人，本应同被告人一样享有特定的诉讼权利，但在刑事司法体系中，犯罪更多的被视为个人对国家公益的侵犯，与定罪量刑等核心问题相关的制刑权、求刑权、量刑权、行刑权都有特定的行使主体，权力谱系基本围绕着控辩审三方设置，而被害人很难直接行使这些权利，也就一度被边缘化。尽管被害人可以通过提起自诉行使诉权，但在范围更广、基数更大、任务更重的公诉案件中，被害人依然陷入权利受限，甚至无权可享的窘境。那么，被害人诉权行使不力之短板，应当如何弥补？笔者认为，在刑罚权体系中，制刑权由立法部门享有，量刑权由审判机关行使，行刑权则由执行部门掌握，唯有求刑权可以作为被害人行使诉权的基础。所谓求刑权是请求对犯罪人予以刑罚处罚的权力，按照行使主体的不同可分为国家求刑权与个人求刑权。国家求刑权主要是指检察机关的量刑建议权。理论与实务界对检察机关的量刑建议权关注较早，研究成果也较多。个人求刑权主要是指被害人的量刑建议权。与检察机关的量刑建议权相比，学界并未对被害人的量刑建议权投入足够多的研究精力。即使与已经渐成体系的被告人量刑辩护权研究相比，学者也多是用被害人的“量刑参与”，或者被害人的“量刑意见”，较为模糊地描述被害人的量刑建议权。而那些论述被害人量刑建议权的专门研究成果，也并未阐释其与被害人的他种量刑参与方式之区别，只是将其看作与公诉方量刑建议权相对的“对量刑结果的诉求”，或者“就量刑问题发表意见”的权利，致使被害人量刑参与、量刑意见、量刑建议混淆不清。那么，我国刑事司法体系中是否存在被害人量刑建议权？被害人的量刑建议与他种量刑参与方式是否相异、区别何在？被害人量刑建议权的正当性为何？被害人可以如何实现这种权利，又应当获得何种保障？这些问题的实质可归纳为实现被害人量刑建议权的现实困境与路径选择，这是本文写作的核心主题。

二、被害人参与量刑角色演变的立法梳理

（一）角色演变与立法梳理

1.1996《刑事诉讼法》中的当事人

在我国的公诉案件中，公检法机关统称为“公安司法机关”，行使侦查权、起诉权与审判权，被告人被称为诉讼“当事人”，享有辩护权等一系列基本人权，唯独被害人的诉讼角色却没有一个明确的定位。被害人可以是一个独立的证据来源，负有接受询问、发表陈述的协助调查义务，也可以是一个诉讼参与人，享有参与庭审、质证申诉的权利，诉讼角色多变，诉讼权利模糊。在1979《刑事诉讼法》中，被害人被定位为公诉案件的“诉讼参与人”，只是在自诉案件或者提起附带民事诉讼时被称为“当事人”。而在这部刑事诉讼法典中，无论是自诉还是公诉案件，被告人都是明确的诉讼当事人。可以说，至少在称谓上，被害人甚至达不到被告人的诉讼地位。而在权利方面，被害人除了能够享有作为自诉人、附带民事诉讼原告等诉讼参与人的基本权利之外，甚至无法在不服一审判决的情况下申请检察机关抗诉。被害人的“非当事人”地位在1996年《刑事诉讼法》中有了很大改观。1996年《刑事诉讼法》明确规定被害人是刑事诉讼的当事人，在称谓上达到了刑事诉讼重要参与人的程度。尽管刑事诉讼构造仍然以控辩审三方为主，但被害人原则上可以名正言顺地作为第四方构造参与诉讼活动，有权参加法庭调查与法庭辩论，因而有权参与法院定罪量刑的裁判过程。被害人的诉讼当事人角色也在2012《刑事诉讼法》颁行后得以延续。

2.2010《量刑程序意见》与2012《刑事诉讼法》中的量刑意见提出者

由于刑事诉讼程序尤其是审判程序不断精细化发展，改革量刑程序已成为必然趋势，一种“相对独立”的量刑程序开始在我国出现。在量刑程序相对独立于定罪程序的基础上，2010年“两院三部”共同发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）与2012年《刑事诉讼法》（以下简称2012《刑诉法》）对被告人参与量刑的角色进行了新的诠释。《量刑程序意见》第4条规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由”。2012《刑诉法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。因此，作为诉讼当事人的被害人可以通过提出量刑意见的方式参与量刑程序，由量刑参与者转变为量刑意见提出者。在参与量刑的过程中，被害人不仅可以发表意见，还可以与其他当事人或者诉讼参与人互相辩论。

3.2012《刑事诉讼法》中的刑事和解协议的达成者

在2012《刑诉法》新增的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中，被告人与被害人可就特定案件进行刑事和解。该法第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书”。第279条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议……人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。由于刑事和解需要建立在自愿合法的基础上，被害人具有完全的自主权，因而被害人可通过成为刑事和解协议达成者的方式表达自己的量刑意愿，这也成为法院对被告人从宽处罚的参考。

4.2014《刑事速裁程序办法》中的调解协议协商者

在2014年开始试点的刑事速裁程序中，如果被告人按照刑事速裁程序进行定罪量刑，只可能被判处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑罚，可以得到相对轻缓的量刑结果。但是，“两院一部”共同发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《速裁程序办法》）第2条规定的案件不适用速裁程序的具体情形中，就包括“犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定代理人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的”情形。换言之，作为调解协议的协商者，被害人同样具有是否与被告人达成调解协议的决定权，而这直接影响到被告人的定罪量刑。

（二）参与量刑的效果评价

 1.被害人“量刑参与”的效果

当事人的诉讼地位是被害人参与量刑的初始角色，也让被害人具备参与量刑程序的形式要件。所谓被害人的量刑参与即被害人能够以当事人的身份参与法院定罪量刑活动的过程。一些论著更是将被害人“量刑参与权”视为被害人参与量刑程序的权利来源。参与量刑不仅可以让被害人在公诉案件中行使诉权，也具有影响裁判结果的可能。这种影响是被害人的量刑参与给公诉方的量刑建议、裁判方的量刑结论及辩护方的量刑辩护带来应对性变化后所造成的应然结果。但是，“参与”是个抽象的动词，指代范围过宽，其他当事人、公诉机关与审判主体均可参与量刑，被害人以何种形式参与量刑且与其他参与人的量刑参与有何差异，无法准确评估。这无疑给被害人的量刑参与能否产生必然的影响裁判的效果带来一定不确定性。另外，被害人量刑参与的正当性取决于其诉讼地位的明确性，但学界至今对被害人的诉讼地位与权利多寡都存在不小争议，既有明确赞同被害人当事人地位的观点，也存在断然反对的意见。在被害人的当事人地位都存在争议的情况下，略带口号意味的“量刑参与”的实效也就可见一斑。

2.被害人“量刑意见”的效果

自从相对独立的量刑程序得以确立并普遍适用以来，被害人提出量刑意见也就存在场域条件。相对于口号性的量刑参与，被害人量刑意见更为具体。提出量刑意见不仅是被害人参与量刑的具体方式，也是其求刑意愿的表达方式。根据意见性质的不同，被害人量刑意见有“消解性”与“追究性”之分，前者强调被害人谅解被告人并且倾向于减轻其量刑的意愿，例如被害人同意与被告人达成刑事和解或者谅解协议；后者则表达被害人强烈要求严惩被告人的意愿，例如被害人拒绝和解、放弃赔偿，并且主动向法官表达从重处罚被告人的意见。因此，量刑意见不仅让被害人的量刑参与具体化，也丰富了其复仇意愿的表达方式。但是，“意见”是个名词，侧重于表示其内容的可参考性，至于其是否具有影响法官量刑裁判的刚性效力，却仍然是不得而知的。例如，《量刑程序意见》与2012《刑诉法》只是规定被害人可以就量刑提出意见，至于提出量刑意见后是否应当被采纳，采纳的标准为何，并没有进一步的规定。

3.被害人“量刑建议”的效果

被害人量刑建议是请求裁判者采纳自己量刑观点的具体方式，源于被害人的量刑建议权。现行法律并无明确规定被害人享有量刑建议权。而在理论层面，应否赋予被害人量刑建议权已经存在一些讨论，有观点主张被害人量刑建议权具有现实的合理性，也有观点认为对被害人的诉讼权利保障应当适度，不应当赋予其量刑建议权这类直接影响被告人定罪量刑问题的权利。与量刑参与相比，量刑建议更为具体，只有控诉方才能建议裁判者按照何种标准量刑，量刑建议权也比量刑参与权更易于行使。与量刑意见相比，被害人量刑建议根源于被害人的量刑建议权，其效力具有权利属性保障，具有发挥刚性效力的可行性。在笔者看来，被害人量刑建议是与公诉方量刑建议双轨并行的量刑参与方式，被害人量刑建议权则是介于公诉案件公诉求刑权与自诉案件私诉求刑权之间的辅助求刑权。这是被害人参与量刑其他形式的表述所无法达致的效果。此外，与被告人具有消极防御意味的量刑辩护权不同，量刑建议权是一种主动性的量刑参与权。因此，量刑建议是量刑意见的升华，是量刑参与的保障，是私诉求刑权的刚性表达。

对被害人参与量刑的相关立法规定进行梳理后可以发现，无论是作为诉讼当事人、量刑意见提出者、和解协议达成者还是调解协议协商者，被害人参与量刑都未达到预期的效果。被害人参与量刑没有上升为一种作为诉讼当事人的权利，而只是一种作为证人参与诉讼、接受司法调查的义务，需要被动的参与量刑并且提出作为证据种类的量刑意见，至于这种量刑参与的过程与量刑意见的提出是否具有影响法官量刑裁判的实效，始终无法明确。以上便是实现被害人量刑建议权的现实困境。

三、被害人量刑建议权的理论根据

（一）被害人个人法益的优先保护

被害人应当享有量刑建议权的首要原因是量刑建议权有助于优先保护被害人的个人法益。“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”受刑法保护的法益范围较广、内容多元，对其进行分类是罪刑法定原则的要求，这便是法益的分类机能。但在笔者看来，法益分类最主要的功能在于调整法益保护的重心。按照内容进行区分，法益可分为个人法益、国家法益与社会法益。在那些有被害人的犯罪中，被害人的个人法益往往是最先被侵犯或者破坏的对象，应当被重点保护。有被害人的犯罪案件包括自诉案件与公诉案件，对于自诉案件，个人法益被首要侵害往往不存异议，告诉才处理的案件与有证据证明的轻微刑事案件都有侵犯个人人格、身体、财产、自由等权利的可能。但对于公诉案件，刑罚应当首先考虑国家公共法益还是个人法益，却存有争议。有观点认为“公诉案件显然应当是公诉为主导”，“公共利益是优先考虑的因素”。但是，国家公共利益优先保护显然是建立在传统控制犯罪之利益保护模式的基础上，而现代刑事司法越发强调“补偿模式”与“正当程序模式”这两种利益保护模式，这无疑撼动了一味强调公共利益优先的正当性基础。在公诉案件中，个人法益显然是存在的，而国家公共法益也恰由被害人个人法益构成。由于国家公共法益受损源于个人法益受损，保护社会法益不一定能够完全保护个人法益，为达致补偿式法益保护的效果，就客观需要对被害人的个人法益进行优先保护。

被害人的个人法益可通过实体与程序两个层面进行优先保护。实体保护可通过惩治犯罪、追究犯罪人刑责得以实现。刑事政策越科学，刑事实体法越严密，效果越佳。程序保护则通过认同被害人的当事人地位，赋予其程序参与权得以实现。赋予量刑建议权恰好兼顾了对被害人个人法益的实体保护与程序保护两个方面。首先，被害人量刑建议与公诉机关量刑建议并行，被害人可以充分表达自己个人法益被侵害的过程，并借助通过公力获得应得的、符合心理预期的救济，进而实现个人法益的保护。其次，被害人不仅可以提出“追究式”的量刑建议，也可提出“求偿式”的量刑建议，如果被告人同被害人达成了谅解协议，被害人获得了精神上或者物质上的合理赔偿，就完全可以向法院提出从宽处罚被告人的量刑建议。量刑建议权带给被害人个人法益的“求刑式”保护完全不同于那种依靠公诉方量刑建议带来的“依附式”保护或者依靠提起附带民事诉讼带来的“被动式”的保护。

（二）被害人诉讼权利的全面实现

享有量刑建议权在某种意义上能够全面实现被害人的诉讼权利，这是被害人量刑建议权的另一理论依据。在刑事诉讼中，被害人享有提起自诉、参与庭审、提起附带民事诉讼、申请抗诉、申诉再审等多种主要权利，赋予被害人基本的诉讼权利是维护其当事人角色的必然选择，也是实现诉讼目的的必然要求。但就目前而言，被害人实现这些基本权利都面临较大困难。例如，对于公安司法机关不立案的决定，被害人即使理论上可以通过申请复议或者提起自诉获得救济，却难以获得确切的保障；又如，附带民事诉讼具有受理范围的限制，被害人是无法就精神损害提起附带民事诉讼的；再如，被害人申请抗诉并不必然引起检察机关抗诉，其并不具备独立的刑事上诉权。有学者认为，应当为被害人设计出更多的保障性权利，以实现上述权利。这些权利包括“管辖异议权”、“逮捕决定参与权”、“强制追诉制度（权利）”、“量刑建议权”与“执行参与权”。笔者认为，这种以权利保障权利的建言过于理想化，在基本权利难以实现的情况下，我们有何理由期待这些保障性权利能够实现呢？但是，笔者却赞同赋予被害人量刑建议权，原因在于，以量刑建议权为统摄实现其他诉讼权利具有可行性。案件进入量刑阶段后，有关被告人的定罪问题已经不存在争议，被告人也暂时失去了无罪推定原则的保护，代表国家追诉被告人的公诉机关已不具备继续垄断追诉权的必要性，被害人参与量刑程序所受限制不多，即使在我国定罪与量刑程序相对独立的情况下，也是如此。在公安或者检察机关不立案的情况下，被害人可以向法院提起公诉转自诉，并直接提供与犯罪事实相关的定罪与量刑证据，其中当然包括量刑建议，以通过法院的立案前审查。被害人还可以在量刑建议中表达自己的精神遭受损害的程度以及会继续提出申诉的情形。如此，被害人的量刑意愿乃至其他权利才更有可能被充分表达。

（三）被告人与被害人正当利益的均衡维护

尽管被告人在具体案件中可能沦为被追诉的对象甚至“诉讼客体”、“口供来源”，但国际刑事司法的大趋势是保障其正当利益与权利，甚至不惜“矫枉过正”，以平衡“控制犯罪”与“保障人权”的诉讼目的观。我国2012《刑诉法》首次提出“尊重和保障人权”的口号，这被认为是被告人人权保障工作的重大进步，被告人的律师辩护权、获得法律援助权、程序选择权、对质权、不被强迫自证其罪特权等权利都随即得到了确立或者提升。与之形成鲜明对比的是，被害人的正当利益并未得到均衡的维护，这无疑是对“尊重和保障人权”的限缩解释。有观点认为被害人利益并非刑事诉讼法典所需重点维护的对象，刑事诉讼法典应当是被告人权利保护的大宪章。此言不虚，但是，如果刑事诉讼法典不能为被害人的利益提供足够保障，被害人又将如何获得救济？惩罚犯罪的直接目的又如何达到？换言之，只强调被告人利益而忽视被害人利益不仅有违朴素价值观念，影响社会和谐与司法稳定，还不利于诉讼目的的实现。赋予被害人量刑建议权有助于改变“被告人正当利益保障过度，被害人正当利益维护不佳”的现状，促使利益均衡维护。一方面，形成利益均衡维护的观念首先需要正视被害人的诉讼地位，全面落实其权利，这一点通过赋予其量刑建议权可以实现。另一方面，利益均衡维护可在“定罪——量刑”程序分离机制下实现。在定罪裁判及先前程序中，无罪推定是被告人主要的权利来源，程序设置应更加注重保障被告人权利。一旦被告人被认定有罪，在量刑程序中，作为量刑参与权的操作性权利，量刑建议权同样是被害人正当权益的理性表达方式。     

（四）刑事司法秩序的有效恢复

 除了惩罚犯罪与保障人权之外，法秩序的恢复也被认为是现代刑事诉讼的核心目的。法秩序可用国家社会的稳定程度进行评价，也可用被害人与被告人的纠纷解决程度进行判断。西方国家于20世纪70年代兴起至今的恢复性司法运动更侧重于对被害人与被告人关系的维护，通过抚慰犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来的伤害进而恢复刑事司法秩序。我国在司法实践中探索出的刑事和解制度与恢复性司法在理念上有一定交汇之处，“即都关注被害人权利保护，都关注纠纷发生后人际关系和社会秩序的恢复”。被害人与被告人可以通过自行和解这种“私力合作模式”恢复已经被破坏的关系。由于获得了及时、合理、足够的赔偿、心理上的慰藉以及参与诉讼程序的机会，被害人的实体利益与诉讼权利因此可得到最大程度的保护。但是，2012《刑诉法》新增的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”却严格限制了刑事和解的案件适用范围，加之适用该特别程序手续繁琐、易于反复且与其他程序发生重叠，导致被害人通过刑事和解参与诉讼程序的空间极为有限，仅限于公权力认同的那部分可以进行私力合作的案件。其实，刑事和解的实质是用于解决纠纷公权部分让渡给私权，平复被告人与被害人的关系，最终恢复刑事司法秩序乃至社会秩序。这同公诉机关量刑建议权与被害人量刑建议权双轨并行的理念是一致的。让被害人在所有公诉案件中享有量刑建议权能够在更大的范围内实现恢复司法秩序这一目标，而非仅仅局限于刑事和解的范围之内，因而可以让刑事诉讼解决纠纷之功能更加普遍有效地发挥。

四、被害人量刑建议权的实现方式

对于被害人而言，量刑建议权较为抽象，加之专业知识所限，其很难如公诉机关一般提出恰当、合理且有针对性的专业量刑建议。在自诉案件中，被害人量刑建议权从属于被害人诉权（自诉权）中的求刑权，可以在诉讼程序中实现。但在公诉案件中，求刑权乃至被害人的所有诉权在理论上均由公诉方行使，造成这些权利在理论上“被公诉权吸收后形同乌有”。由此看来，如果被害人的量刑建议权无法实现，即使其有足够的理论依据，也无法摆脱权利虚置的现状。因此，需要对被害人量刑建议权的实现方式进行探讨。本文认为，被害人可以作为独立的量刑参与人提供量刑建议，也可以作为谅解协议的协商者表达量刑建议，这是被害人量刑建议权的两种实现方式。

（一）自诉与一般公诉案件中作为独立的量刑参与人提供量刑建议

1.自诉案件中向法官提出独立的量刑要求

我国刑诉法规定了三种类型的自诉案件，分别是告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件以及公诉转自诉的案件。根据2012《刑诉法》第206条的规定，对于前两类案件，法院可以进行调解，双方当事人自愿签收刑事调解书的，案件不再进行判决，调解不成或者当事人反悔的，法院应当及时作出判决。对于公诉转自诉案件，则不可进行调解。无论被害人启动了何种类型的自诉案件，也无论其经过调解抑或裁判解决纠纷，自诉程序都是围绕被害人、被告人与法院三方构造展开的。被害人欲使被告人受到应有的制裁，就需要亲自向法院自诉求刑，而非借助公诉机关的力量公诉求刑，这种亲自求刑的行为当然包含向法院提出量刑建议。因为根据2012年《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称2012《高法解释》）第262条第2、3项的规定，自诉状的内容包括“被告人实施犯罪的时间、地点、手段、情节和危害后果等”，以及“具体的诉讼请求”。被害人如何叙述犯罪给自己造成的危害后果，如何提出诉讼请求（量刑请求），都是提出独立量刑建议的具体表现。

2.公诉案件中协助检察官制定量刑建议

检察机关是在公诉案件中代表国家起诉被告人的主体。根据《量刑程序意见》第3条的规定，检察机关在向法院移送起诉书的同时，可通过量刑意见书或公诉意见书的形式提出量刑建议，量刑建议书应当载明“人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据”。但是，一份完整的检察机关量刑建议却离不开被害人的意见。2012《刑诉法》第170条规定，检察机关审查案件时，应当“听取被害人及其诉讼代理人的意见”，并记录在案或者附卷。2012《高法解释》第230条规定，在法庭辩论过程中，被害人及其诉讼代理人可就检察机关提出的量刑建议“提出意见并说明理由”。因此，在当下的公诉案件中，被害人正是通过审前与审判阶段这两次协助检察机关提出量刑建议的机会行使量刑建议权。

3.公诉案件中独立提出量刑建议的可能性

在自诉案件与一般公诉案件中，被害人行使量刑建议权的方式并不存在太大争议，值得探讨的是，我国刑事司法系统是否存在让被害人在公诉案件中独立提出量刑建议的空间。尽管被害人针对被告人量刑问题的建议在理论上是需要被记录在检察机关量刑建议书或者公诉意见书中的，但在实践中我们无法确定被害人的量刑建议能否完整呈现给法官进行量刑裁判，也无法确定被害人当庭提出的量刑意见和理由能否给已经就定罪问题形成心证的裁判者带来参考价值。那么，是否存在一种机制可以让被害人的量刑建议在审前就能够完整呈现给裁判者呢？自上世纪80年代起，英美法系国家的量刑程序中开始出现一项名为“被害人影响陈述”的制度。被害人影响陈述是指“被害人就犯罪对其身体、精神、经济等方面造成的影响作出全面陈述”。该陈述可以通过书面、口头或者音频的形式提交法庭，并可以成为法官的重要量刑参考。一般认为，被害人可以在该陈述中提出量刑建议，但这一观点却被质疑，主要依据在于被害人的量刑建议可能因报复心理而失去客观性。笔者无意争论被害人影响陈述的性质，只是认为该陈述的提出方式能够为被害人在公诉案件中独立提出量刑建议提供一定借鉴。质言之，被害人可以在审前通过书面等方式向法官独立提出“被害人量刑建议陈述”，并在需要时于庭审补充，这在立法明确规定被害人可就量刑提出意见的情况下，是完全可以实现的。

（二）刑事速裁与特别程序中作为谅解协议的协商者表达量刑建议

1.接受赔偿、谅解被告人或达成刑事和解而减轻量刑

除了用语言文字向裁判者提出对被告人的量刑建议之外，被害人还可用具体行动表达量刑建议。上文提到，随着刑事和解程序与速裁程序的相继出现，作为和解协议的达成者和谅解协议的协商者，被害人是否接受赔偿、谅解被告人或者与其达成刑事和解对被告人的量刑也有着直接影响。在刑事速裁程序方面，2014《速裁程序办法》第13条规定人民法院“对被告人自愿认罪，退缴赃款赃物、积极赔偿损失、赔礼道歉，取得被害人或者近亲属谅解的，可以依法从宽处罚”。被告人在犯罪后的认罪认罚情况与赔偿安抚行为是否能够取得被害人及其亲属的谅解，是法院对其从宽处罚的必要条件。换言之，被害人通过谅解协议或者庭审陈述向法院明确表示谅解被告人的，法院才可能对被告人从宽处罚。在刑事特别程序方面，根据刑诉法的规定，双方达成刑事和解的，法院可以依法对被告人从宽处罚。从某种意义上说，刑事和解协议书就是被告人在刑事和解程序中的量刑建议书。2012《高法解释》第501条规定的和解协议书的内容就包括被害人自愿请求或者同意对被告人从宽处罚。因此，无论被害人是通过谅解协议还是和解协议表示同意对被告人从宽处罚，其实质都是通过接受赔偿、接受道歉、自愿谅解而表达量刑建议。从刑罚目的角度分析，被告人的犯罪行为首先侵犯了被害人的法益，而被害人的法益是国家与社会法益的一部分，因保护法益对被告人处以刑罚是刑罚的深层目的。如果被害人的法益因被告人的退还、道歉、赔偿而获得了一定程度的恢复，刑罚的目的也就相当于部分实现，对其再进行严厉的刑罚不仅有违罪责刑相适应原则，还违背了被害人真实的量刑建议意愿。最高法于2013年颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》第9、10条对被告人积极赔偿、寻求谅解以及寻求和解的量刑方法进行了细致的规定，根据该规定，是否取得被害人谅解、犯罪性质与情节、赔偿数额、悔罪程度等都是影响被告人量刑的主要情节。因而，被害人以接受赔偿、谅解被告人或与被告人达成刑事和解的方式表达量刑建议，具有理论与实践层面的正当性。

2.谅解协议或刑事和解协议未达成而参考其他量刑建议方式

司法实践中存在被告人寻求被害人谅解或者提出与之进行和解，但被害人拒绝或者在接受后反悔的情况。此时，被害人应如何表达量刑建议呢？由于被告人主动认罪认罚，并尝试向被害人道歉赔偿，其渴望恢复被害人法益的意图显然是比“无动于衷”的被告人强烈的。在这种情况下，为贯彻罪责刑相适应的原则，最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》第9条规定“积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下”。由此，基准刑的减少无需通过被害人的谅解即可实现，这是否意味着对被害人量刑建议的忽略呢？笔者并不这么认为。原因在于，既然被告人已经“积极赔偿”，那么被害人接受赔偿的行为本身就意味着表达量刑建议，而是否谅解被告人只是另一种量刑建议的表达方式。当然，这属于一般案件（自诉或者一般公诉案件）的情况。在刑事速裁程序中，对《速裁程序办法》第13条进行文义解释可以发现，只要被害人或者近亲属不谅解被告人，就不能对其从宽处罚，这是较为刚性的量刑建议方式。而在刑事和解程序中，具体又可分为三种情况：其一，如果被害人不同意与被告人进行和解，案件将以一般公诉程序展开，被害人量刑建议的表达可参照上文所述的方式；其二，如果被害人接受了赔偿却仍不同意与被告人和解，法院可参照“积极赔偿但没有取得谅解”的规定进行量刑裁判，这相当于被害人已经表达了量刑建议；其三，如果被害人与被告人达成了和解协议，且和解协议全部履行，此时被害人反悔的，根据2012《高法解释》第502条的规定，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

五、被害人量刑建议权的制度保障

被害人量刑建议权的权利本体已经通过梳理相关立法、分析理论根据与探索实现方式而得出大致轮廓，但是，对于这种暂未被立法明确、尚处于学理探讨状态的权利来说，如果缺少一定制度保障，仍有被虚置的可能。现实中完全有可能发生如下情形：其一，被害人认为启动某种特殊程序将减弱自己量刑建议的效力，因而反对程序启动；其二，法官的量刑结果与被害人先前的量刑建议出入过大，被害人对此提出质疑。这些情况发生后，为了保障被害人量刑建议权的实现，应当赋予其提出质疑与申请救济的机会。笔者认为，在现行刑事诉讼程序框架下，这种制度保障可在程序启动前、裁判生效前与裁判生效后三个阶段构建。

（一）程序启动前被害人量刑建议的刚性效力

1.被害人“同意”对启动特殊程序的刚性效力

在刑事和解程序与速裁程序中，被害人是否同意与被告人达成和解或者谅解协议是决定是否启动该程序的前提。在被害人不同意和解或者谅解的情况下，这些特殊程序是无法启动的。即使程序启动，只要协议是在被害人不自愿或者存在违法情形的情况下达成的，也将无效，案件将按照一般程序进行。由此，被害人的“同意”就具有启动特殊程序的刚性效力。由于被告人在特殊程序审理之下相较于一般程序更有可能获得从宽量刑的裁决，例如《关于常见犯罪的量刑指导意见》第10条规定，对于当事人达成刑事和解协议的，可以减少基准刑的50%以下，对于犯罪较轻的可以减少50%以上甚至免除刑罚，因此，这种刚性的“同意启动程序权”就足以体现被害人量刑建议的刚性效力。

2.被害人量刑建议对裁判文书说理的影响效力

在分析了被害人同意启动某项可能给被告人带来量刑减免的特殊程序与被害人量刑建议刚性效力的直接关联之后，我们可以进一步探讨将这种直接关联扩大至一般诉讼程序之中的可能性，即赋予被害人量刑建议权在普通案件量刑过程中的刚性效力。但是，如果完全参照现行特殊程序，规定被害人同意在量刑程序中的刚性效力，可能并不可行。原因在于，我国量刑程序与定罪程序只是相对分离，同一裁判主体在同一个时间段内将法庭调查与辩论分为定罪量刑两个部分，被害人并不能通过“同意与否”来决定是否启动量刑程序，也不能决定量刑结论的效力，量刑建议只能成为法官量刑的参照。然而，也并不能认为被害人量刑建议权只是摆设，审判程序启动前被告人的量刑建议同样能够影响最终的量刑裁判说理。早在2010年《量刑程序意见》第16条就已规定“人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由”，其中的主要内容就包括是否采纳当事人的量刑建议或意见的理由。2012《高法解释》也在第246条重申“裁判文书应当写明裁判依据，阐释裁判理由，反映控辩双方的意见并说明采纳或者不予采纳的理由”。一旦被害人发现量刑结论与自己先前的量刑建议差距过大，完全可以申请进一步的救济。而正是由于这一点，法院才更有必要参照被害人量刑意见，再结合事实与证据作出最终的量刑结论。

（二）裁判生效前自行上诉或者请求检察机关抗诉

 一审结束后，在自诉案件中，如果被害人不服判决、裁定的，可以在裁判未生效前向上一级法院上诉，在公诉案件中，如果被害人不服判决结果，有权请求人民检察院提出抗诉。自行上诉与申请抗诉是被害人在裁判生效前寻求救济的主要方式。对于被害人自行上诉或者申请抗诉的具体原因，我国刑诉法并没有限定，被害人不服判决中的任何结论或者观点，都可以提出救济。但被害人申请抗诉是否能够获准，需要检察机关决定。由此看来，如果被害人认为量刑裁判结论与自己的量刑建议有出入，完全可以以此为理由申请检察机关抗诉。被害人可以量刑过轻为由，在原先的量刑建议基础上追加量刑，也可以量刑过重为由，申请更为轻缓的量刑甚至撤回原先的量刑建议。而在一审进行过程中，或许还有很多新的量刑情节出现，这都可能成为被害人变更量刑建议的具体事宜。这些量刑建议的变更事由，在理论上完全可以实现，根据我国刑诉法中的上诉不加刑原则，对于被告方上诉的案件不得加重其刑罚，但对于人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，则不受该原则的限制。换言之，被害人既可以通过上诉或者申请抗诉请求对被告人从宽处罚，也可以请求加重其处罚。但是，这种针对被害人量刑建议权在裁判生效前的救济性保障机制，需要以检察机关决定接受其抗诉申请为前提。明确检察机关接受被害人申请抗诉的具体情形，这是今后立法所需进一步完善之处。

（三）裁判生效后申诉启动审判监督程序

在裁判生效后，如果被害人对判决和裁定仍有异议，还可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。与上诉或者申请抗诉机制不同的是，我国2012《刑诉法》第242条明确规定了当事人申诉能够使法院重新审判的五种具体情形，除了前两项情形与量刑有直接关联之外，被害人如果能证明自己所提出的量刑建议异议与后三项情形相关或者直接导致这些情形发生的，法院也应当重新审判。2012《高法解释》第375条对当事人申诉应使法院重新审判的情形进行了细化，添加第6项“量刑明显不当的”这一情形，无疑增大了被害人因量刑问题而申诉成功的可能性。但是，被害人如何证明量刑结果与自己原先的量刑建议不符这一事实属于“量刑明显不当”，如何在法院重新审判之后获得预期的申诉效果，这些都属于审判监督程序的实施效果问题。如果说当事人“申诉难”是审判监督程序运行过程中暴露的首要问题，那么“申诉效果不佳”则是该程序实施中的另一重要问题，也是影响该程序功能的本质问题。作为保障被害人量刑建议权的最后一道屏障，立法应当进一步明确被害人可就量刑结论提出申诉的具体条件，以及“量刑明显不当”的具体情形。

六、被害人量刑建议权的立法完善（代结论）

我国现行刑事立法对被害人权利着墨不多、关注不够，而司法改革就被害人制度改革问题也涉及甚少，这使得理论界有关被害人问题的研究成果无从适用，也无法验证。围绕2010年颁行的《量刑程序意见》，学界一度兴起研究量刑程序的热潮。一时间，有关量刑程序的理论研究、比较研究与实证研究成果不断涌现，但最终被2012《刑诉法》采纳的观点却寥寥无几。诚然，学术研究并不一定要以被立法采纳为最终目标，但理论研究却不能无视立法中的缺憾。面对法律文本中的种种问题，刑事实体法学者往往选择对法律条文进行解释，分析立法时条文的原意，厘清条文在当下的意义，进而指出两者的区别，并解释这种区别产生的原因，最终给法律工作者适用法律提供正确的思路。但面对一部刑事程序法，尤其是我国刑诉法这种条文不多、极易变动的法律而言，仅靠学理解释来弥补缺陷可能效果不佳。事实上，即便是依靠各个司法部门单独或者联合出台的司法解释，也无法彻底解决这些问题。

现阶段，笔者认为，应当在宏观把握被害人参与量刑角色演变规律的基础上，合理吸收被害人量刑建议权在理论根据、实现方式与保障机制等方面的研究结论，完善刑法与刑诉法的相关条文，让这一权利得以固定，使得被害人由量刑建议权的享有者转变为量刑建议权的行使者。具体而言，被害人量刑建议权的立法完善措施如下：

（1）采纳被害人量刑建议为法定量刑情节。欲实现被害人的量刑建议权，首先需要赋予被害人量刑建议在实体法中的效力，即在实体法中明确规定“法院在量刑时应当考虑被害方

提出的量刑建议”。这属于量刑情节的范畴。一般认为，被刑法明文规定的量刑情节是法定量刑情节，法院应当在量刑裁判时予以考虑、参照。例如我国《刑法》总则第四章所规定的累犯、坦白、自首、立功，以及分则各章所规定的情节，都属于法定量刑情节。而未被刑法明文规定，却仍对量刑起重要影响的情节则为酌定量刑情节。2010年最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》第9条同样是将被告人赔偿情况与取得被害人谅解情况规定为酌定量刑情节。由此可见，即使将被害人谅解作为被害人量刑建议权实现方式，在现阶段也只能是一种酌定量刑情节，并不对法院的产生强制参照的效力。因此，应当在未来的刑法修正案中采纳被害人量刑建议，置于总则第四章，使之成为法定量刑情节，进而从实体法的角度实现被害人量刑建议权。

（2）明确被害人参与量刑过程的主体地位。2012《刑诉法》第170条规定检察机关审查起诉时应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，这一条被认为将被害人单纯的量刑参与人的角色转变为量刑意见提出者，本身就是提升被害人量刑参与度的重要改革举措，但笔者认为，这种改革力度仍然不够。需要明确的是，被害人在审查起诉的过程中不仅仅是量刑意见的征求对象，还应当是与检察机关平行的量刑参与主体。应当在第170条第一句后添加：“被害人提出有关被害人量刑的具体建议的，可以与人民检察院相互交流意见，以便于人民检察院全面审查案件”。如此，被害人的量刑建议即可与检察机关的量刑建议平行，共同构成公诉方的量刑建议。此外，2012《刑诉法》第176条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉……”笔者认为，这一条体现了检察机关对被害人“不起诉决定知悉权”与“不起诉异议权”的尊重，但被害人作为求刑权的主体之一，除了可以对检察机关是否提起公诉提出异议之外，还应当有权对检察机关提出的量刑建议提出异议。因此，应当在第176条第一句后添加：“如果量刑建议与被害人的量刑建议内容存在差异，人民检察院应当将量刑建议书或者公诉意见书送达被害人”。

（3）赋予被害人独立的量刑建议权。2012《刑诉法》第193条第2款规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。这意味着公诉人对“证据和案件情况”可以发表的“意见”是与被害人（当事人）相互独立的。本文主张，被害人应当享有量刑建议权，且这种量刑建议权不能仅仅依附于检察机关的量刑建议权，而应当是独立的权利。此外，被害人的量刑建议权也应当与被告人的量刑辩护权保持对等的关系。因此，应当在第193条第3款后添加一句：“被害人有发表量刑建议的权利”，以此同被告人“最后陈述的权利”相对应。明确赋予被害人独立的量刑建议权只是这项权利由理论预设走向立法的第一步，至于该权利能否具有实效，能否影响法官的量刑裁判，则属于权利如何行使的范畴。为此，应当在完善裁判文书说理相关条文的同时，合理引入《量刑程序意见》第16条的相关内容，规定法院应在刑事裁判文书中说明量刑理由。量刑理由至少应当包括量刑结论的事实依据、证据材料与法律依据、是否采纳被害人的量刑建议及原因等。  

（4）设立被害人量刑建议的变更机制。被害人的量刑建议权并不仅仅是“宣誓性”的，而是可以反映被害人的真实量刑意愿的，即被害人的量刑建议并非一成不变，而是可以随着诉讼的展开以及审判的进行发生变更。为了保障被害人变更量刑建议的意愿，应当在刑诉法中设立相关机制。例如，可以完善2012《刑诉法》新增的“庭前会议”制度中的规定，将原先的“对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”修改为“对回避、出庭证人名单、非法证据排除、量刑建议等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。如果被害人在庭前会议中希望变更量刑建议，可以通过书面或者口头的方式向审判人员提出要求，由书记员记录在案。如果被害人在庭审过程中希望变更量刑建议，可以在法庭调查或辩论的过程中提出新的量刑建议。当然，被害人还可以通过提起上诉、申请抗诉与申诉再审变更量刑建议，但这更多的属于量刑建议权的救济机制范畴，量刑建议的变更机制主要存在于裁判结论形成之前。

（5）建构被害人量刑建议的救济机制。被害人量刑建议的救济机制主要包括程序救济机制与辅助救济机制。程序救济机制是指裁判结论形成之后，被害人可以通过上诉、申请抗诉与申诉再审的方式表达不服原先判决或者裁定，希望能够变更或者改变量刑的诉求。由于2012《刑诉法》并未规定被害人可以因“不服量刑结论”申请抗诉或者再审，刑诉法再次修改时应当将这一情形纳入申请抗诉与再审的条文之中。辅助救济机制主要是指用于帮助被害人合理提出量刑建议与寻求司法救济的诉讼代理人代理机制，以及在被害人缺位（死亡或者不具有提出量刑建议的智力或者身体能力）时的近亲属代理机制。在修改立法的过程中，应当参照犯罪嫌疑人、被告人法律援助制度将被害人诉讼代理机制纳入法律援助的适用范围之内，并设立被害人近亲属代理量刑建议机制。

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