内容提要：
担保制度的保障债权与便利融资两大目标，随着社会各阶段发展此消彼长，是推动担保制度不断完善的原动力。担保标的上“使用价值-交换价值-用益价值”演进，以及所伴随着担保制度结构变化亦源于此。社会转型期资金“强”需求，世界范围内便利融资要求促使向担保功能主义转向，我国民法典亦予以引入。但与既有形式主义民法体系并不完全兼容，非典型担保中“弱”公示品质带来了“功能主义是否让担保变得不确定”的疑问。疑问背后是如何正确适法，本文就此以争议较多的非典型担保为模型，于担保识别与类型区分两阶段，特别是与典型担保的补强、规避、突破三类关系，来阐发非典型人保与物保的法律适用规则，并在此前提上以“让与担保”为切入口，针对实质与形式所有权的脉络相连之实然状况、来建构折中的担保权构造，还就内部外部两层关系特别是后者，以动产与不动产为区分，围绕公示品质、清算期间届满前后权利变动，进行多种情况下法律规范适用的更细致剖析，以期面向担保制度的实定法变化及所带来的司法实践变动，寻找“平均之期望”为取向的交易伦理为目标，更好实现功能主义担保在形式主义民法体系中的妥善安置。
关键词：
担保制度、民法典、功能主义、非典型担保、让与担保
引言
民法典引入功能主义动产担保，与既有形式主义的担保制度并身相立，对原先的担保体系和观念的冲击不可言说，荔粉初装，桃符已换，市场与司法又是如何回应，哪些问题还有待解决，解决思路又是如何，是本文探讨的中心。
人是在依赖关系中保护自己的，一项购买完毕，你就会依赖一个卖家，怎么能保证，得到了它承诺给你的东西？你可以事后维权，但很昂贵，而且会输。通常选择是，你依赖某个特定卖主之前就先取得保护，每一个相互竞争的供应商-由你选择一个来依赖-他们都想向你保证未来的可靠性。
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这样的保证，可通过合同和声誉来得到强化，若违反了他们承诺，在产品和商誉上的投入都会遭受损失，也就是说违反承诺比遵守承诺的成本更大。
我们可以说声誉是保障信赖的保证，除此之外依赖性投资、所有权的整合、长期交易、排他性服务都是据以活动信赖的担保，都是人们在不确定交易中追求确定性的制度安排。而其中最重要的就是担保制度，它本来是以确保摘得经济价值为出发点的，近现代经济的社会化伴随资金需求，它又成了企业投融资的媒介，与高度资本化的经济秩序伴生在一起，助长了经济资本的比重，最终导致产业资本受制于金融资本。为此对担保制度观察应放在担保制度如何运用上，还应触及社会经济生活的本身，否则不可能解决根本问题。
现今动产担保已成现代担保制度核心，非典型担保也在动产担保中占绝对优势，我国在民法典制订中通过 “具有担保功能的合同“表述，引入非典型担保，意指不以类型化的担保物权为范式，但在功能上足以实现担保目的的权利架构。
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大陆法系的形式主义和英美法学系的功能主义在中国汇聚，近三年多担保制度市场与司法实践看似未发生显著变动，但涌动的暗流已预示着风雨欲来。涉担保类纠纷多发，部分裁判者对担保制度生疏，更愿意对非典型担保简化后进行典型化担保的非典型化理解，忽视了更深层的体系在相关制度融合。举例来说，浮动抵押制度和动态质押制度，前者以登记为公示方式标的物进入抵押人的责任财产范围前就产生对抗效力；
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后者以交付为公示方式，只在“监管人实际控制货物之日”起产生对抗效力。允许登记有溯及力而指示交付没有，在于登记时间不可能造假，指示交付的时间难以识别且容易造假。那么前述两个担保，由于选择浮动抵押或动态质押，虽然担保权人都希望在担保设定之日有对抗效力（也就是说两个担保中当事人追求的法效意思完全相同），但因公示方式的品质差异，前者法效意思被承认，后者却不被承认，要等到担保品入库时才发生对抗效力）。这表明不同担保的权利成立，权利对抗，不仅与当事人合意有关，也与公示的品质有关。再进一步理解的话，非典型合同伴随着公示品质降低，
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是否也意味着简化担保设置，降低融资成本的同时，也侵蚀了担保制度自身防范交易欺诈和信用风险的根基。若保防范风险与便利融资作为担保制度的两大目标，目标本身的紧张关系，是否因为“担保功能合同“的引入而严重了。
针对担保制度的实定法变化及带来担保实践变动，市场和司法都应努力寻找“平均之期望”为取向的交易伦理，此为解决担保制度现有问题的主要方向。循此思路，本文讨论以下问题：先阐述担保制度目的及现阶段问题；再分析担保制度的总体结构及运行逻辑，而后重点梳理非典型担保的类型及法律适用规制，最后以权利移转型担保中让与担保为例，讨论法律适用的路径，并简要论及与其他程序的衔接。
功能主义让担保变得不确定了吗？
担保制度本旨不仅在于保障债权，也在于便利融资，两者间的此消彼长贯彻了制度发展的全过程。罗马法时代，农耕经济资源匮乏以及人的有限活动范围，无过多融资需求，担保偏重债之清偿强制性，直到帝政时期，都突出人的信用优于物的信用，前者甚至直接指向人的身体。
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到了元首制时期，随着市场扩张，担保型让与、质权等物的信用，迅速获得经济学与法律上优势地位，各种先取权更被广泛承认，旨在保护实现债权的确定性。而先取特权无需公示，
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带来了其他债权人权益保护的不确定。为了追求整体层次上的确定性，漫长历史中逐渐演进出了以公示制度来特定担保财产，并以此确立了清晰又可预测的优先债权清偿序位，催生了所有权结构下的类型化担保物权制度，先取特权等隐性担保负面作用得以消解，近代形式主义的担保制度得以建构。
市场全球化以来，融资的强烈需求，对担保制度满足便利融资的需求，压倒了债权保障，同时财产高频流转大幅增加了登记难度与成本，多因素共同作用下，催生了多形态复杂化的非典型担保。非典型担保迅速增长，表面登记甚至不登记，担保之债与主债紧密绑定甚至同一性，以及削弱了两者之间的主从性；多重合同嵌套的结构，像附回购的各类明股实债、资产证券化等，
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以及抵押权被当作所有人理由标的物的一种手段，成为从客体的物质性中独立出来价值权
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，具有交换价值上的独立性，更削弱了担保财产与担保权人间的联系。自此，担保已经从传统的定限物权结构中分离出来，担保脱离了所有权，成为了一项独立经济制度。美国统一商法典认为不管以形式实现“担保权益”，都时担保，这就是担保功能主义，以此充实了担保制度的内涵。最重要的是“担保利益”这个概念，它的本质特征就是担保人在财产上为债权人所设定的保障支付或债务履行的优先权益。
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学者们讲诉的担保形式主义与功能主义之争，实质是担保鼓励融资与保障债权两项制度功能间的紧张关系，不过时制度古已有的矛盾，现今的经济环境下被凸显出来了。我国民法典施行的混合继受的担保制度，更加剧了此种紧张关系。
提高融资便利滋生了债权安全问题。新一轮的公示需求，并附带公示便利及低成本要求，势必降低公示品质。民法典中据以确定清偿序位依据的“动产融资统一登记公示系统”为例，继受自美国统一商法典动产权益之登融资声明，
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作用在于披露担保信息而非确定权属。而担保制度面临两个层面的权利冲突，一是同一担保财产上担保权人相对其他权利人（主要是所有权人）的权属争议，
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二是各担保权间的优先顺位。功能主义担保重在把担保权益附属到担保财产上，该财产权属是担保人或担保权人并不重要，
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而且公示系统又安排自我登记，至多解释到谁对该财产有最低限度的占有和控制，可见担保登记解决了后一个没有解决前一个权利冲突。问题是，登记的担保权人享有的担保权益，该担保权益是否还依附在债务人财产权利范围内？毕竟有没有担保权益的前提在于债务人财产权利还存不存在！正因为民法典功能主义担保结构实际上采用了表面所有权理论，而放弃了传统的担保物权结构，再叠加上动产及权利容易被多重处分的特征，担保权实现变得不确定了。实然状况是，民法典施行后担保权实现的效率或确定性并未显著提升，反而面临更多风险，特别是涉担保案外人执行异议之诉纠纷的上升，立法本旨与司法实践形成了反差。
力有未逮是所有法律对生活事实的必然宿命，法律加以解释就能适用所有社会争议只是假象，裁判的作出，必然是对争议的具体价值考量，不仅是形式的法律规范。最易受到金融、经济状况影响的担保制度更是如此，那分析各类担保制度的交易结构，应是正确解决担保争议法律适用的第一步。
（一）担保制度的功能
站在债的本体视角来看，担保制度是债之制度的延伸。债务未获清偿时，债权人可从债本体性效力“请求力”在派生出“掴取力”，执行债务人的一般财产。但掴取力有债权人平等原则，债务人自由处分财产两个极限，遂有了安排某债权人在任何情况优先受地位的必要性。
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再从交易模式来看。近代资本主义以来，交换关系上的异时性替代了即时性，成为最主要的市场交易模式，使得异时性交易变为可能的是“信用”，担保制度又居于核心的，保障债权发生和履行顺利、安全。可进一步认为担保制度为合同制度重要的治理机制：订立端发挥信号释放与缔约激励功能，履行端的发挥不履行会产生比履行更坏结果的（反向）激励功能，还有救济端所发挥的规范性确实性保全功能。
进入资本主义阶段，资金融通成为企业生产和市民生活等社会经济生活中的重大需求。提供担保自然比没有担保的主体，更容易获得资金，担保制度也成了融资的重要手段。
如果说，因为传统担保制度重在保障债权而非便利融资，19世纪工业革命后催生了大量的资金需求，通过担保来便利融资理念最终获得立法者和法院的认可，该“鼓励担保融资理念”最终再美国统一商法典第九编获得落实，
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为其他国家提供了功能主义担保立法的范本，也标志着现代担保制度的确立，鼓励融资与债权保障两个目标间的冲突与协调，遂成为担保制度最重要命题，更深层次的担保融资中的道德风险、担保水平、担保物与资本市场的联系度等等，也围绕着该命题掌控。
（二）担保制度的主要结构
我妻荣教授“债权在近代社会中的优越地位”一文中的核心观点在于，债权在近代社会与金钱一样具有价值基准的功能。为实现此功能，债之制度与担保制度了发挥主要作用。前者是债权人一般财产为债权人提供包括性保护的当为规范，
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后者然是债之制度延伸，为债权获得更确实受偿。
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债权人为全额收回债权有消极与积极两方面措施。消极措施旨在防止债务人财产的异常变动，民法典规定了代位权与撤销权。积极措施是将债的执行之手伸到债务人以外其他人财产，与债务人或其他人特定财产。前面是人保，其他人在债务人未履行时，以自己的一般财产承担责任，主债的债务人因有债务，要以自己全部财产清偿为责任，而保证人以原本与主债没有关联的全部财产提供保障，仅承担责任，是无债务的责任。后面是物保，是债权人（担保权人）在一定“财产“范围内优先收回债权的权利，保障债权可通过担保财产得到确实保全。
因人保是以保证人与债务人的连带责任为前提，还是要求债权人对保证人的财产予以调查和监督，没有带来“担保财产“优先受偿该种程度的可预期性，因此人保也没像担保物权形成统一制度，仅安身于合同编中。故，本文还是从物保来阐述担保制度的法律构造。
优先受偿是物保的本质功能，应是分析担保制度法律构造的起点。法律将所有权视为完全物权，所有权人可以自己占有使用收益处分标的物，也可以为自己或他人利益，自完全权利中分离出一部分权能。
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其中将处分权能移转给债权人，设立人享有担保财产其他的权能，就是物保。此时处分权能表现为实现物保是的“变价“，由于处分权能具有”排他性“，由此产生了优先受偿效力。
简单的说，物保是通过物权排他支配性来实现优先受偿的债权保全制度，物保置于物权编也就理所当然了。居于构造中心位置的是物保的设立与实现。物保设立是创设信用的手段，通过建立担保权人与设立人间的联系，重点是把主债与清偿保障的特定个别财产连接在一起了，即担保关系。支配担保关系的是诚信原则，各方为此受到各种义务约束，像民法典408条432条抵押人与质权人的担保财产价值维持义务。
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从公平与公益政策角度出发的法定物保，也受诚信原则约束，451条是留置权人的担保财产价值维持义务。
物保实现是信用变现，重在担保关系的落实。相较于债权，后者虽可强制执行债务人的全部财产，但债权与债务人财产中某个别财产没有直接关联，要对个别财产强制变价，需要有生效判决作为执行依据，申请获取执行裁定后，法院采取执行措施确定执行财产，才能拍卖变价。就是担保财产处分权移转给债权人，实现物保是实现处分权能，处分权能决定了变价，无需有债务名义。为此实定法中直接配置便捷的物保实现路径，折价（和解性质）或自行拍卖变卖的私力救济方式，
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以及民诉法中担保物权的实现程序。
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若把典型担保定位为法律所创设的，旨在完成最基本担保功能，
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民法典308条则引入的非典型担保，主流的观点认为，后者的总体结构与典型担保差异不大。仍以物保为例，典型物保是把处分权移转给担保权了，还是采取了所有权传统的权能构造，把占有、处分权能给担保权人是质押，只给处分权是抵押。非典型物保·，设立人没有丧失所有权，还保留着一些物权性权利，担保权享有的是剩余的物权性权利，且两者在“权重“上处于此消彼长的过程。像铃木禄弥教授就主张”削梨说“。重点不是定义保留或移转出去担保财产权利界限在哪里，而是要通过解释确立合理的权利义务关系，
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设立阶段各方在担保财产上权利相容性，实现阶段的排他性，
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实质上与典型物保是一致的。那么采取法律上所有权及经济上所有权，来处理与物权法定主义的关系，虽说都是一种权宜之计，但也不能说不准确。这是非典型担保主债担保之债的紧密性决定的，许多情况下主债的标的物，同时又是担保财产本身，这在所有权保留与权利转移预约性担保中表现得最为突出。前述观点限于权利移转型的非典型物保，还是把非典型物保看窄了，某些通过资产分离并结合组织法特征非典型担保，没有涉及。
（三）对担保制度发展的回眸与延伸观察
必须要承认担保财产上担保价值，伴随时代而发生的认识演变，是推动担保制度前进的原动力。如果社会对“财产”的认识，不仅指物，而是就期望的购买、使用和销售物的活动享有的自由权，
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财产的概念从使用价值转换为交换价值，对资本主义形成起到重要作用。
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同样的，交换价值担保也取代用益价值担保，成为担保制度基础。进入资本主义社会（商品社会）以前，土地唯一价值是能生产粮食即产生孳息，粮食是土地担保价值的基础，为保有担保财产的“用益价值”占有转移就是必须的，强调所有权支配作用的用益质（解除条件的所有权让与）成为了最主要的担保方式。之后，因观察到同一土地上多种权利并存，并不影响土地的用益，各利用人享有与其实力相应的权利，人民与同一土地（或其他生产手段）不需要身份关系的纽带，由此诞生的现代所有权制度，
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用益质被逐渐向更宽松的占有质权转变了。
资本主义把熟人社会推进到商品社会，人力流动便利带来了个人间关系的稀释，人保依旧带有人的清偿能力之不确定性，反而加剧了，被理所当然的边缘化了。
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与人相脱离的取决于物的特定价值之物保，成为担保制度的中心。同时伴随经济发展，不动产与动产流通市场的形成，公示担保权存在的登记公示制度的出现，交换价值成为了现代担保制度的核心，且不需要像使用价值只能通过占有才被实际控制，把定限物权从所有权结构中分离出来，抵押成为了适用与所有财产的最重要之担保制度。
而且为防止担保权人超越担保目的而滥用权利，以及为实现物之用益最大化，以占有为要件的质押衰退同时，在“财产权”领域拓展出“权利质权”。权利本身是无体物无法完成交付，或依托权利凭证，或出质登记公示，且通说上将常见债权质押的追及力延伸到未丧失同一性的转换后的新债权，扩展了适用范围。动产质领域以“控制”来替代“交付占有”为设立要件，起到了同样作用。
交换价值担保成为主流之后，一直被追问的是，债务人自身提供物保情况下，某担保财产交换价值被担保权人独占，势必增加其他债权人不能收回债权的风险，再加上设定该担保成本，债务人的信用会不会不升反降。前述疑问能够从改善财产监管的效率性上得到解释，但该疑问也促使授信市场的态度，也从重视担保财产的交换价值担保向收益价值担保转换。由此，收益性上获取担保价值的担保方式出现。
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对此不能仅将其视为通过代替性的物上代位获得收益价值，在担保财产即便拍卖（交换价值）也不能获得债权保障时的补位登场，
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更应注重附加性的物上代位，担保实现包括担保财产（主要是不动产）收益执行程序，及管理担保财产收取孳息的程序。
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更应关注到，社会发展是推动法律前进的原动力。经济高速发展带来城市高收益的租赁不动产比例上升，收益现金流的稳定性、确定性，成为了优秀担保财产，市场经济推动了担保制度观念革新，将收益纳入担保价值，促使担保制度发生了重大变革。
对此，担保制度向两个方向继续发展。一个是我妻荣教授揭示的整体化担保的方向，对企业体概括性的设定担保。从赊账价金债权概括担保出发，到企业设施概括担保，再到囊括企业现有将有全部财产的概括担保。
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重点是内容不断变化着的权利通过企业这个载体被框定了，实质是企业本身担保化，通过企业组织起来的权利、法律关系及事实关系的整体，成了担保财产。
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核心不再是物理上的使用价值，以及现实市场上的交换价值，而是与特定企业绑在一起可延续的收益价值。
另一个是反过来的，间接金融向直接金融转换，该金融结构的质变，资产分离化方向被触发了。将债务人财产中优良资产和融资对象项目，与其他财产分离，强调其良好收益及收益让与性，再与证券化联动，将收益价值担保向一般性推进。
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简单来说，把单位化的债权与格式化资产及收益捆绑在一起，可理解为抵押证券化，详见笔者《担保机制的运行与法律安排》。时至今日，一方面可借助中介机构对收益的稳定性、确实性进行客观评估；另一方面，一系列简化证券化过程中债权人与方式，收益价值市场的逐步完善，自由交易的市场初步建立了。比如在商业不动产领域，收益（租金）价值中获取担保价值的方式，已经实现了一般化、格式化，商业不动产抵押向租金让与制度转向了。
非典型担保类型识
别与规则适用
典型担保有明确规定，法律适用争议不大，担保形式是无限的，非典型担保实际中广泛适用，也就理所当然了。即便民法典388条承认其法律地位，但具体依据的无明文规定，成为现阶段 法律适用争议的多发领域，本节对此作展开分析。
值得思考的是，让与担保、售后回租型融资租赁等都以所有权转移来创设担保权益，用益质看似在近现代没有消失。不过。现代的转移所有权方式的担保，或者本来是其他独立制度，只是实质上具有担保功能，或被作为专门的担保手段而使用，像融资租赁；或因交易习惯而形成并经司法解释判例所确定，像让与担保。此类非典型物保中强化了所有权要素，不是以前使用价值的考量，真正的原因有二：一是融资关系中金钱供给者对需要者的支配地位，特别是金融融通领域，该种不平等造就了“所有权转移”为其“过度”担保手段，来确保债权人的优先性。对此立法者为排除暴利性，确立了清理法理。二是担保登记制度的不健全，还不如采取所有权转移的方式，更为直接便利，减少了计量与设立担保的成本，像民法典施行之前浮动抵押、应收债权质押常被集合物的让与担保
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替代，该交易习惯一旦成型，就有了路径依赖，后续无非是制度配套问题了。
民法典施行后，都将所有权保留、融资租赁、保理归入非典型担保，已有了成文法表述，可以算是“典型的“非典型担保，除此之外还有”非典型“的非典型担保，并有物保还有人保之分，对于后者担保制度司法解释36条略有表述，厘清了增信措施的内部界限。但非典型担保的范围界线总体比较模糊，有进一步阐述的必要。
（一）担保识别与类型区分的非典型担保适法两阶段
非典型担保多通过合同约定进行，自主约定导致担保形式的多变性，但最终要实现担保功能目的是不变的。功能主义担保一直强调“实质大于形式”，明确的非典型担保多变性中，有担保制度中一些不变因素，仍要贯彻担保规范的调整，故在具体法律适用之前，先要进行两阶段作业：一是识别担保功能的有无；二是识别与典型担保的联系与差异。鉴于第一阶段作业学者多有论述，
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之作简单论述，本节重点阐述第二阶段作业，一般以债务人提供担保为讨论模型。
第一阶段的“担保功能的有无”是个事实判断，要识别设立人是否向债权人提供了担保权益，借此债权人（担保权人）在债务人无力清偿债务时就该财产取得优先于其他一般债权人的权利。
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也因此赋予债权（担保权人）人对担保财产拥有了该利益，至于该利益授予以确保义务的履行，或者为该目的而保留利益，并无所谓，英国法上授予与保留无关紧要，指向的就是担保功能的实质判断。
该阶段识别“是否构成担保，在于完成了交易措施会否纳入担保制度的规范射程，但非典型担保与典型担保存在构成上的差异，需要以典型担保规则为参照，通过非典型担保类型区分，不同的非典型担保与典型担保联系紧密承担不同，基于同类事物相同对待不同事物不同对待，也决定了典型担保规则中哪些能用哪些不能用，此为解决法律适用问题的第二阶段作业。
非典型担保为实现担保功能，势必以典型担保为模型展开，并调整或新增相关“异样“规则，是典型担保的非典型化。之所以要创设非典型担保，在于异样规则能实现典型担保之外当事人的特殊目标。大体有三类目标：一是对典型担保规则的补充，比如九民会纪要63条动态质押，监管人占有监管质物，质权人通过监管协议中的占有返还请求权实现间接占有，补充”质物向监管人交付“为质权设立方式。
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二是对典型担保规则的规避，如投资人与股东间对赌协议中公司差额补足安排，旨在规避公司对外担保的组织法规则，债务期限届满前债务人或第三人与债权人间的以物抵债安排，旨在规避流担保规则。
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三是对典型担保规则的突破，像强制平仓安排，投资者信用账户维持担保比例低于平仓线且未能按期交足担保物等情形时，证券公司将采取强制平仓措施，处置投资者担保物，不符合流担保规则外，也突破了担保实现程序。对赌协议附期限的回购条款，
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劣后级投资人的差额补足安排，本质是买入方与卖出方，劣后级与优先级之间的借贷关系后续风险负担之安排，
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突破了担保与主债的主从性。
功能主义之下的非典型担保，是以典型担保为基础的，不同的“非典型“类型决定了彼此可兼容的程度，需据此差异确定既有担保规则的具体适用情况。
一是传统意义上的非典型担保，如所有权保留、融资租赁、有追索权保理已被民法典吸收，属于“典型的非典型担保” ，已经适配了相应法律规范，法律适用争议较少。
二是补强型非典型担保，多发生在动产担保领域。一方面，现代担保财产范式转换，由不动产为主转向以动产为主，立法虽有初步努力但动产担保仍有较多的立法缺失，更需要市场实践经验对其进行补足；另一方面，功能主义担保观念的贯彻，更注重各方的利益衡平的实质考量，相对于之前典型担保的形式要件判断标准，需要更多的灵活性，
那么担保共通规则下对既有规则的填补和微调，
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既是为尚未完善担保制度为提供市场实践的补充，也有利于为现有规则提供更多外延性。为此对于当事人于该领域的补强性规则约定，司法机关应予更多宽容，除非是对既有制度强制性规范的排斥，但此时已进入规避型与突破性非典型担保领域了。以保兑仓交易为例，以买卖双方交易为基础，结合银行融资，银行是买方货款的贷款人，也是向卖方付款的履行辅助人，又是买方出票人汇票的承兑人；就货款还是买方提供保证金的质权人，并是就货款与保证金间差额（风险敞口）卖方提供保证的被保证人，以标的物为质押的担保权人。
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其中，对保证金的账户质押，对标的物的动态质押，都是把“交付占有”质权设立条件，扩展到“控制”，其客体也从账户延伸到对高流通有体财产的监督管理，不失为实用且高效公示方法。
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三是规避型非典型担保，在人保与物保领域都有发生。目标上或为了提高债权实现便利性，或为减轻对担保人负面影响，
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方式上多通过“去担保化”的交易结构处理，使其在表面上难以被识别为担保。如采用多层合同嵌套，隐藏担保功能，转化为差额补足条款，旨在规避典型担保行为层面的法定要求，强调差额补足之债成立后的独立性义务，就规避了在担保合同从属性的要求，
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也规避了“担保权利”实现过程中债务人、债权人抗辩以及破产对权利实现的限制。又如，承诺债务人不履行时发放贷款，承诺收购资产或债权等，此等流动性支持，实为保证之变形，旨在规避的担保制度主体层面法律要求，像公司对外担保的决议要件和信息披露要件等。
另外，为规避金融监管层面的非典型担保也较为常见。如投资者“风险自担”系作为基本金融秩序而存在，一般排斥为投资者提供保本保收益条款，而资金的稀缺性，金融机构仍会通过结构化资金来保障投资者本金和预期收益的回收。通常应尊重当事人间符合商业结构、习惯以及合法目的之交易安排，但若解释为担保的，司法机关有解释及证成之义务。
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规避型非典型担保意定条款约束力的有无，要回到能否定性到担保上，此取决于该法律行为的事实构成及规定这些事实构成的规范的解释。
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如果时名实不符，依据合同编通则解释第15条，按动态体系判断真实权利义务是什么，是否具备主从型是判断担保属性有无的关键；若以虚伪行为来规避法律，依据合同编通则第14条，虚伪行为当然无效，还要判断隐藏行为是否具备担保属性。若得出担保属性的结论，参照适用上应强调强制规则引领，重在反向激励其避法行为，具体适例在3.2，3.3展开。
四是突破型非典型担保，多发生在金融领域。为实现担保的交易安全必然以交易成本为代价，并适配相应规则。不过在某些特殊领域，像金融创新领域更关注效率与便捷，便引发典型担保相关规则的不适应性。因金融领域多采用标准化产物，证券化的金融资产作为担保物，具有价格公允性，该公允市场价格显现的时效性、不确定性特征，无法与程序烦琐、成本高而效率低的传统担保财产实现制度相适应，为使担保措施能满足需求，非典型担保改造典型担保构成要件和法律效果。如独立保函对担保从属性突破，强制平仓对流担保与担保实现合意及对价的突破。
一般认识是达到法律强制性规范标准，才能享有法律效果，否则应作否定性评价，此为通常情况下处理该类非典型担保的常态。对赌协议中股权回购或现金补偿条款，违反公司资本维持原则，九民会纪要强制要求履行时要经公司减资或分配程序，即是适例。
但因金融领域的特殊性，若相关非典型金融担保已形成交易惯例，且不造成大规模的负的外部性。当事人对此证成后，司法机关应谨慎审查其效力。如对金融担保清算中多实行抵销与轧差制度
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]
的肯定态度，又如对独立保函从限制在国际贸易领域，到现阶段将开具独立保函的主体限定为国内银行或非银行金融机构，在限定的范围中突破了担保从属性规则，满足了金融创新对于独立保证的实际需求。
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再如劣后级投资人的差额补足安排，即便是劣后级与优先级之间的借贷关系，也不能否定该产品自益信托的定性，信托到期之后信用风险、市场风险在优先与劣后级受益人间合同安排，未产生外部性，应予尊重。若坚持认为此安排系刚兑条款而无效，是把劣后与优先受益人理解成了受托人与受益人，把前述两者之间风险安排，理解成投资者向金融机构输送风险，
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]
有违金融秩序了。
增信措施不是法律意义上的规范表述，其范围上包括但不限于债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等，多指在典型的保证方式以外，第三方提供的其他能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施或方式，最高法院把它定性为类保证措施，
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笔者之前进一步将其理解为“非典型人保“，与让与担保、动态质押等“非典型物保”相对。然而增信措施中第三人是否承担担保责任及何种责任，呈多元化状况，比如软格式的安慰函就没有后续法律后果，因此增信措施≠非典型人保。而且实务中有关增信措施的裁判规则未尽统一，像九民会纪要23条规定公司加入他人债务准用对外担保的规则，该第91条、担保制度解释36条对其他增信措施却未予未明确；合同编通则解释51条对债务加入第三人追偿权采取了不同于人保的规则；
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可见增信措施与非典型人保的区分与法律适用仍存疑问。
一方面，司法实践就增信措施定性重法律解释，多采取“安慰函→独立合同→债务加入→一般责任保证→连带责任保证“排序。另一方面，增信措施多存在规避保证规定适用意旨，但考虑到法律后果的相似性，与尊重当事人合法之商业安排以保障交易预期性确定性，对保证规则参照适用上应强调规则引领，重在反向激励其避法行为。
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一是与保证效力有关的主体、程序限制类保证规则的强制适用，特别是机关法人、公益为目的的非营利性组织、国企、代行村集体经济组织职能的村委会等为保证人，以及公司对外担保等相关规则。
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二是保证期间、保证人与债务人间追偿等保证制度特有责任限制规则，与增信措施之合理交易安排相悖的，排除适用。
担保市场的现状是典型与非典型担保间，非典型人保与物保间的界限，并不清晰，面对具体争议需审慎对待，现以对赌协议中股权回购为例。公司投融资常采取“股权转让+到期回购“的增信措施，可能是投融资合同中一个条款，也可能是单独的承诺文件，是否为非典型担保及相应法律后果为何，宜按以下步骤分析。
第一步，审查回购条款的前提，是否发生法律上的财产变动，没有变动也就没有回购。若是回购条款作为股权转让的后续条款而成立的，才有进一步判断回购性质为何之必要。若回购对象自始不存在，回购本身就不存在。现实中存在争议的是股权、债权等收益权的回购，若资产收益权与母权（有体物资产）没有分离不具有独立性，回购对象自始不存，
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最高法院相关案件中认为该收益权转让与回购属于借贷。
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至于对回购履行再设定保障的，还需另行判断该保障安排之担保属性的有无。
第二步，审查回购是附条件还是附期限，以确定是名股实债还是前股后债。两者区别在于，期限将确定性到来，条件是或然性具备。附期限情况下，股权转让后要到期回购，义务人（有确定性回购义务，投资人仅是名义上股权受让人，属于名股实债。附条件情况下，条件成就与否并不确定，义务人回购与否也不确定，只有回购条件具备了股变成债，属于前股后债，系投融资的独立合同安排。
第三步，审查回购义务人是本人还是第三人。”股权转让（投资）款“一般用于公司，义务人附期限回购背后是名股实债，既然附带有确定性回购义务，名义上股权受让人系有担保的债权人。第一种情况，若是公司与投资人之间”股权增发+回购“安排，属公司提供了回赎或再买卖预约型的非典型物保；除此之外，公司未履行回购义务的其他股东代为回购的，属于保证。第二种情况，若其他股东与投资人间”股权转让+回购“安排，属公司融资+股东提供让与担保。
义务人附条件回购对应的是前股后债，如果义务人与融资方一致的，该回购义务系投融资协议中估值调整安排，是独立合同之约定。如果义务人是融资方之外的其他人，依据担保制度解释第36条规定确定该增信措施为债务加入、保证，抑或特别约定之义务。
权利转移型非典型物保结构与法律适用展开
在第4部分就非典型担保类型识别标准及法律适用详细论述的基础上，涉及权利转移型非典型物保纠纷，较为常见。
该类型非典型物保都突出基本构造是“权利转移”，如让与担保、以物抵债预约、售后回租型融资租赁等类型。为担保主债务，担保人把担保财产权利（主要是所有权）转移给债权人，
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主债权到期未清偿，或担保权人取得该财产所有权，将超过债权部分价款返还担保人，或将财产处分给第三人，就变价款中债权数额部分优先受偿，剩余部分归担保人。所有权保留却是反过来的，信用买卖中的标的物交给了买受人，买受人付清价款前，所有权仍由出卖人保留。若理解为买受人附条件的取得所有权，把“形式上所有权”交由出卖人保留，买受人完整所有权的取得以支付全部货款为条件。
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]
有鉴于都是债务人“转移或保留”标的物部分权利给债权人，来担保债权履行，一体认识为权利转移型担保，没有问题。差异在于，相较于所有权保留、有追索权保理的担保功能在同一债权债务关系中实现，让与担保、以物抵债预约在被担保债权关系之外提供了担保，主债与担保之债牵连性强弱，至少对物上代位的认可与否及应认可到何种程度
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有影响。
考虑到让与担保仅出现在司法解释中，实务中运用频繁，适用问题也较多，作为权利转移性非典型物保主要形式重点讨论。对此应作广义理解，除常见的动产不动产外，也包括权利让与担保，此意义上可将保理纳入广义的让与担保，只是担保财产为债权而已，因相关规则并不具有更多的特殊性，在动产让与担保中一并阐述。
担保制度解释68条、69条对让与担保舍弃了所有权性质构造，采担保性质构造，并有进一步观点认为，认为让与担保实质就是抵押权。
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而让与担保实质与形式既错位又筋骨相连，所有权转移并不能被担保实质完全吸收，这同样是让与担保的另一实质。前述的两个实质都汇聚到让与担保被当作担保对待时，内部关系上当事人意思在债权层面的合理化，问题不大；外部关系上认可与担保相关的一定物权归属某方当事人，
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]
形式与实质怎么协调，存在问题，而且登记内容与实然状况的差异，担保财产再向第三人移转，外部效力的争议扩大化了。而如何正确理解让与担保物权层面的结构是基础性的，
笔者观点是，如果彻底贯彻“担保实质”的观点，因为民法典395条例示抵押财产的广泛性，让与担保可以作为抵押权的一种，这是最彻底的担保构成，也确实是符合实质的构成，但过分偏离让与担保的外在形式-所有权转移，并且存在担保权公示与权利状况脱节情况下，如何在对外关系中贯担保权实质的问题。为此，本文更愿意采取作为折衷的构成，在尊重所有权移转形式的同时，也考虑担保的实质。就设定者，是保留所有权减去担保权的物权权利（设定者保留权）的构成立场
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；就债权人（让与担保权人），享有一种与纯粹抵押权不同的定限物权归属的立场，即所有权转移的效力仅在实现债权担保的范围内才被认可。折衷的构成，亦能得出与实质上担保构成相同的结论，这也可以说是担保构成的一种，且更能够缩小与实然状况的差距。
内部关系有设立与实现两个最重要环节，其中有多组关系确定了设定人（债务人）与让与担保权人间权利义务。总体来看，无论从债权保障还是便利融资来看，设定人与担保权人在担保财产增值增效方面有共同利益，直至担保条件成就，双方之间才有明显利益冲突，纠纷处理上应后移而不是前倾。
一是公示与占有改定。一方面让与担保中交付形态多为占有改定，依据当事人间合意而成立，不具有公示效力。担保财产为不动产，变更登记至债权人名下为对抗要件；
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]
为动产，让与担保权人按《动产和权利担保统一登记办法》第9条完成登记为对抗要件。
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]
另一方面，让与担保呈现的“债务人保留占有形式的回赎”，法律形态上是“赎回+租赁”。设立人（债务人）不支付相当于利息的租金时，裁判支持债权人直接解除（取回标的物）是不合适的，占有利用权限应理解为让与担保的特征，只有在让与担保权实现后才能被推翻，租金可在处分型清算或归属型清算中一并处理。
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]
二是清算义务与取回权。承认让与担保的担保构成，就要认可后端的清算义务，因属于内部关系，只要停留在债权层面上处理就可以了，那区分处分型还是归属型清算意义不大。可大致认为；债务人届期未履行债务，让与担保权人取得处分标的物的权利，或估价后归自己所有，或以市场价格出售给第三人，前面两种情况就超出担保债权部分都需向债务人支付清算金。同时，未完成折价或变价处分前，设立人可清偿债务而取回标的物。那么确定基准时就很关键，到该时点设立人终局性的失去取回权，也就此丧失所有权，并以该时点依据担保财产价值确定清算金的有无及数额。
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日本法要求让与担保权人先完成让与担保权的实现通知，再参照“预约登记担保法”第2条规定，将实现通知到达之日起2个月作为清算期间，该期间届满让与担保权人取得终局性处分权（所有权）。此有利于协调双方利益，并避免法律关系长期不确定，值得借鉴。否则债务不履行多年后，担保财产暴涨，设立人仍有权行使取回权，不合事理。而且，不设定清算期间，本债利息、迟延违约金持续上升，债权人因此并不急于清算，会损害债权人利益，那么确定清算期间同时，除让与担保权人可进行实现通知，在让与担保权人怠于行权的情况下，也应赋予设立人主张担保实现的权利。
三是清算金与标的物交付义务等。清算金源于担保之债的清算，该支付请求权虽说是设立人权利，然而取决于担保权人实现让与担保的意思。
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如前所述，怠于启动让与担保实现程序，设立人也可主张。如此一来，只要启动实现程序，让与担保权人就负有差额清算义务，就有清算金的支付义务，若债务人持有标的物，清算金支付与标的物交付请求间属于交换给付关系。反过来，设定者在支付清算金之前也可以主张留置权。
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]
同理，主债关系是可以支配作为从债“担保之债”的，债权人（担保权人）接受清偿，自然应履行涤除担保登记义务。
争议在于设立人放弃了取回权，是否就可请求清算金支付呢？支持该观点，意味着设立人主导让与担保的实行时间，与主债权不履行前提下债权人主导让与担保启动来保障清偿的制度本旨不符。而且取回权以清偿债务为前提的形成权，并非无负担的单纯权利，也难谓“放弃”。
让与担保要求担保财产“形式上转移至债权人名下”才有对抗效力，对此又采取公示登记的，即便还有后面的占有改定，登记是不能无视的。不动产与动产让与担保，分别采取自然资源部的统一不动产登记，物的编成主义；
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]
人行征信中心的动产融资统一登记公示系统，人的编成主义。后者当事人自己录入，登记机构不做审查，只对竞争性权利的时间排序有价值，民法典404条也明定不能对抗正常经营活动中的买受人，前者的公信力强于后者是显而易见的，
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]
还要强调的是，既然是对外效力，重点不在于当事人间的合意，而在于第三人能否识别该公示，那公示方式决定了公示品质，也由此产生公信力的差异，势必造成两类让与担保对外关系上的区分对待。
首先是不动产让与担保的对外效力，争议多发生在让与担保各方与其他第三方关系上。有两个分析基点，一个是权利基点，也就是让与担保存续过程中双方的权利界限，让与担保权人享有实现债权担保范围内的所有权（担保权），设定者享有的除去担保权之外的所有权（保留所有权）。另一个是时间基点，清算期间届满后，设立人丧失取回权，让与担保人取得完全处分权（所有权）。
让与担保标的为不动产时，不动产登记簿上的所有权人是让与担保权人，一般不会出现设立人处分标的之情况，
[71
]
常见的设立人与让与担保权一侧第三人间的争议。那么让与担保权人有否处分权，以及第三人对处分权范围了不了解，就很关键。第一种情况，清偿期届满后，让与担保权人确定性取得所有权，向第三人处分标的物，此时处分是清算方式，
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]
无论第三人善意恶意，第三人取得标的物所有权。即便存在设立人清算金给付请求权，也仅可向让与担保权人行使。
第二种情况，清偿期间届满前，让与担保权人向第三人处分标的物，同时设立人可行使取回权，那就有向第三人让与标的物，设立人所有权回复两种可能，实为二重让与。即便第三人完成变更登记，设立人能够证明第三人知道或应当知道让与担保情况的，并明确行使取回权的，因让与担保权人的“所有权”受到债权担保目的的限制，应否定第三人的对标的物完整权利取得，设立人的取回权行使应被认可。但是，第三人因信赖不动产登记簿登记，且符合民法典311条情形的，第三人善意无负担的取得标的物所有权。
第三种情况，清偿期间届满前，标的物登记的权利人为让与担保权人，其债权人可执行该标的物。设立人享有除实现债权担保范围之外的标的物所有权，是实质所有权，可提起执行异议之诉排除执行，包括查封、拍卖等执行行为。
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]
第四种情况，清偿期间届满后，让与担保权人确定性的取得了标的物，设立人丧失回复所有权的取回权，设立人无法启动执行异议之诉对抗让与担保权之债权人的执行。
第五种情况，无论是让与担保权人破产还是设立人破产，应强调让与担保的担保属性。清偿期间届满前，让与担保权人破产，设立人作为实质所有权人可在清偿债务前提下，取回标的物；设立人破产，让与担保权人享有的是别除权，不是取回权。清偿期间届满后，因让与担保权人取得标的物，设立人只有清算金给付请求权。让与担保人破产，设立人可就清算金申请破产债权；设立人破产，其管理人可向让与担保人主张清算金。
第六种情况，设立人将不动产出租给第三人，让与担保之担保权构造下，城市房地产管理法54条明定租赁需向房产管理部门登记备案，第三人登记时自可获知房产权属登记情况，由此了解房产登记在让与担保权人名下，意味着执行租赁被排斥且自愿承担。
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故让与担保权人实现权利时，有选择权。一般情况下，可排除租赁；优质租赁情况下，可实施带租约的让与担保的处分型或归属型清算，实现己方利益最大化。
相反，若让与担保权人向第三人出租不动产，其同时登记为不动产所有权人，且由其占有使用，故第三人享有租赁权，无论第三人是否知道让与担保情况。即便设立人清偿债权后行使取回权，对承租人而言系租赁占有期间发生物权变动，参照民法典724条不影响租赁权行使。
其次是动产让与担保标的对外效力。现实中都由设立人占有标的物，通常不会出现让与担保权人处分标的物的情况，
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]
即便有，可能也因设立人的占有外观，依据民法典311条排除第三人的善意取得。因此多出现设立人向第三人处分标的物，然而因形成对抗效力的动产融资统一登记公示系统，公信力较弱，呈现出与不动产让与担保不同外部关系。
其中，有两方面需强调，一是动产所有权交易重“使用价值”，允许占有改定产生物权变动，等于承认了该类交易的物权变动模式本质是“意思主义”。
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二是的担保交易重“交换或收益价值”，适配公示制度。因流通才产生交换价值，更关注交易安全性；无形的价值与收益的流转需要“物化”，法律技术上把交付外观化为公示，
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而公示除有无之外，还存在品质高低，即第三人视角上公示的可识别性。相应判断为：一般的动产所有权交易，受让方并无查询动产融资统一登记公示系统的义务；动产担保交易，权利人有查询该系统的义务。以此判断为基础，区分下述各类情况（另，强调以形式转让至债权人名下才为动产让与担保）：
第一种情况，清偿期间届满后，设立人向第三人处分标的物，为无权处分。若符合民法典404条，第三人在设立人正常经营范围内取得标的物；若标的物类型、数额、交易方式，不符正常经营情形的，第三人未查阅动产融资统一登记公示系统，不属于善意且对不知情无过失，不能取得所有权。
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第二种情况，清偿期间届满前，设立人向第三人移转标的物所有权，已违反标的物管理义务。一般情况下，第三人不以查询动产融资统一登记公示系统为必要，
[79
]
一般取得标的物的完全所有权，而不是负担让与担保的所有权；若明知标的物上存在让与担保，取得是扣除了担保权的标的物之物权权利，而且担保债务履行期限届满时，让与担保权可向第三人主张实现担保。
第三种情况，清偿期间届满前，设定人将标的物向第三人提供典型或非典型物保，为二重担保。因担保重“交换或收益价值”，适配了公示制度，要求第三人有查询动产融资统一登记公示系统的必要，故无善意取得典型或非典型物保之可能。若在该系统登记，享有时间上后序位之物保；未登记，劣后于已登记的让与担保权，依据分别为民法典414条第一款第一项第二项。
[80
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第四种情况，清偿期间届满前，设定人之债权人就标的物采取执行措施的，让与担保权人通常以其为所有权人为由，提起案外人执行异议之诉。基于让与担保之担保属性，宜裁定驳回，释明其依据民诉法解释508条509条参与执行分配程序，若有异议，依据民诉法解释510条提起执行分配异议之诉。
第五种情况。设立人或让与担保权人破产的，还是先要强调让与担保之担保属性，后续认定与处理与不动产让与担保一致。
结语：一点展望
担保制度是与市场经济联系最紧密的部门法，制度取向在债权保障与便利融资之间不断摇摆。前一个阶段，强调简化担保设置降低融资成本，但可能侵蚀了担保制度自身防范交易欺诈和信用风险的根基。如此一来，提高融资效率亦滋生了债权安全问题。后一阶段，强化担保的公示要求，提升债权保障的确定性，不可避免的增加了融资担保门槛，对公示便利及低成本要求，又被提出来了。如此的循环往复，担保制度中旧规则被打破，新规制又被建立，隐含的小小例外又可能预示新变动的萌芽，担保制度两个目标不断冲突，又不断平衡，不断螺旋式发展。现今社会金融资本无疑占据了支配地位，基于市场预期不断的投机冲动，信用扩张是不可避免，支撑信用的担保制度也更激进了。
[81
]
担保财产的广泛化与集合化，势必针对担保财产进行差异化登记。动产权利担保方面，重在设定担保权益，解决同一动产上各担保物权的优先顺位，
[82
]
登记公示法律后果上的登记生效扩展到了登记对抗，公示形态上从物的编程到人的编程。
[83
]
背后还是世界范围内的担保功能主义的潮流，大到美国商法典第九编，小到日本“预约登记担保法”，都是此轮担保制度变化的组成部分。我国民法典与担保制度司法解释，乃至于之前九民会纪要，也努力的此轮响应变化。所幸我们的折衷立场，大处着眼，小处收手。像404条正常经营买受人规则、416条价款超级优先权规则，尝试特别情况下打破登记序位，削弱美式浮动抵押的强大效力，
[84
]
实现抵押权人、抵押人、正常买受人或购置价款债权人三者之间平衡，还是形式主义制度下引入功能主义担保的路径，还是体系化与功能化的协调，内含其中的还是，顺应利害关系者的平均期待的实质化解决方案。
[85
]
注释：
[1]
【美】阿尔钦著：
《经济学通义》，李井奎译，格致出版社等
2024年版，第389页。
[2]
高圣平著：《民法典担保制度体系研究》，中国人民大学出版社2023年版，第31页。
[3]
浮动抵押权自合同生效时设立，登记时产生对抗效力，财产确定时固定担保财产范围，属于美式而非英式浮动抵押。
[4]
动产和权利担保统一登记办法规定，动产融资统一登记公示系统为社会公众提供动产和权利担保登记和查询服务，由担保权人自我登记，相关机构不做审查。
[5]
