刍议刑事司法证据与行政执法证据转换问题
——与朱六四先生商榷
作者：@我有车还自行
2017年
9
月
11
日“红盾论坛”公号刊载“‘爱搜索’网络传销案及点评”一文。点评者朱六四先生认为：在涉及行政与刑事案件中关于证据的认可及转换，可以参考
2013
年
11
月
14
日最高法、最高检、公安部共同印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中“关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题……行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”的规定。结合本案，除了物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录可以作为行政处罚案件中的证据直接使用之外，对于讯问笔录等主观性较强的证据，建议办案单位如果要作为行政处罚证据使用，应重新对当事人及其下线制作询问
(
调查
)
笔录。笔者对此有不同意见，现撰文与朱六四先生商榷。
在下不揣，首先指出朱六四先生的一个低级错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕
3
号），印发的时间是
2011
年
1
月
10
日，不是
2013
年
11
月
14
日。
2013
年
11
月
14
日颁布的司法解释是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔
2013
〕
37
号），因为，朱六四先生当时需要引用《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，故可能在行文之时将两个司法解释的颁布时间搞混了。
目前，司法界比较关注行政执法与刑事司法衔接中行政执法证据向刑事司法证据进行转换的问题。笔者认为，行政执法与刑事司法的衔接，应该是双向的，而不应是单向的，刑事司法证据转换为行政执法证据也是一个应该予以重视的问题。
一、行政执法证据向刑事司法证据转换的问题
（一）行政执法证据为什么要转换才能作为刑事司法证据
一般认为，行政执法与刑事司法虽然都是社会管理手段，但属两个性质完全不同的领域。从宏观上讲，行政执法属于国家行政管理活动，而刑事司法属于国家司法活动。这两类活动都涉及证据制度并以此作为各自领域认定事实的依据和适用法律的基础，但由于两类活动的性质不同，各自证据制度的内容及法治化程度也不同。从整体上看，由于以下原因，行政执法证据制度的法治化程度较刑事司法证据较要低很多：1、行政执法对于公民人身权利的影响比较有限，刑事司法则直接涉及限制乃至剥夺公民的基本权利，特别涉及到公民的人身自由权、生命权；
2
、行政执法活动更注重管理目标实现的效率，刑事司法则更注重刑事处罚实施的公正性。
由于行政执法证据制度与刑事司法证据制度在法治化程度上的明显不同，无论在理论上还是在实践上，一般都认为行政执法证据与刑事司法证据不可相提并论，具体表现为行政执法证据一般不能在刑事司法活动中使用；如果确有必要使用时，也不能直接使用，需要经过“转化”才能使用。
（二）行政执法证据转换为刑事司法证据的原则
《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。据此，有的学者认为，“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”。但是，最高人民检察院、公安部在《刑事诉讼法》修改后发布的有关司法解释及规范性文件对于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的行政执法证据范围的界定则比以上范围宽。如，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》将其分为三类：第一类与法律规定一致，包括物证、书证、视听资料、电子数据；第二类为“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录”；第三类为“有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集等，但供述、证言或者陈述的来源，收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”很明显，此规定已突破实物证据的范围，有条件地放宽到部分言词证据。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条则在法律规定的物证、书证、视听资料、电子数据之外新增了检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，其范围与《人民检察院刑事诉讼规则》规定的前两类基本一致。因此，笔者赞同顾永忠先生的观点：哪些行政执法证据可以作为刑事诉讼证据使用，主要应当取决于所涉证据在刑事诉讼程序中是否可以重新收集、调取。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据显然属于难以重新收集的证据，因此，当然可以在刑事诉讼中作为证据使用。除此之外的其他证据也应取决于其在刑事诉讼程序中是否可以重新收集、调取，而不能不加区别，一概而论是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。
二、刑事司法证据向行政执法证据转换的问题
刑事司法证据制度的法治化程度高于行政执法证据标准。因此，笔者认为，刑事司法证据，包括言词证据，一般可以直接作为行政执法证据，无需重新耗费物力、人力去收集、调取。在实践中，尤其是很多跨区域的违法案件，由行政执法人员进行重新调查，也不现实。但是，行政执法人员在办理涉及到刑事司法证据转换为行政执法证据的案件时，应注意以下问题：
（一）应对刑事司法证据进行全面审查
行政执法人员在办理相关案件时，应对从刑事司法机关取得的证据进行全面审查，即使对已被生效判决认定的事实，也应进行全面审查，有条件的情况下，应查看全部的案卷材料。行政执法人员审查相关证据时，应注意围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小等进行审查。
（二）行政执法程序应到位
涉及到刑事司法证据转换为行政执法证据的案件，往往是行政机关先立案后移送给刑事司法机关的案件，甚至有的案件一开始就是联合办案或者是刑事司法机关借力办案，但由于种种原因，部分或全部涉案人员未受到刑事处罚，因此，在办理此类行政执法案件时，执法人员更不能掉以轻心，应按照行政处罚的相关规定，做到执法程序到位，尤其应注意以下三点：
1、应告知当事人对行政执法人员回避、对行政执法机关管辖异议等权利；
2、在审查证据时，应按程序对当事人，尤其是主要当事人进行再次询问。在询问时，尤其应注意认真听取当事人对刑事司法证据的辩解，并针对这些辩解进行必要的调查；
3、对刑事司法证据中的鉴定结论等证据，可以重新鉴定、调取的，应告知当事人相应的权利。
