法学研究与司法实践良性互动,这个主题本身就内含着法学界与司法实务界共同使命的设定,但对此问题的自省与反思为什么会从法学界开始,或为什么需要从法学界开始?主要有这样几方面原因:
第一,中国法治建设的重心已经从立法转向司法。从我国法治的总体进程看,法治建设的重心已经从立法转向司法。司法领域中的现象、问题不仅成为法治的热点、焦点,而且较之立法活动,这些现象或问题更为深刻地影响着当代中国政治、经济、社会、文化等各个层面,自然也牵动着法学理论界的关注;面对法治重心的转移,法学研究的重心也势必随之转移。因此,对良性互动的思考,体现着法学理论顺应法治重心转移的自觉意识。
第二,中国法学理论研究经历了几十年的繁盛后正面临着一个略显尴尬的瓶颈期。法治建设恢复后较长时间中,法学理论界担负着传布基本法律理论、解释法律规范条文,介绍域外法律制度与理论等带有开创性、启蒙性的任务。面对司法实务界以及社会各方面,法学人长期扮演着理论导师的角色。
然而,随着法治进程的逐步推进,特别是司法实践的逐步积累,法学界与实务界在司法问题上的智识在一定程度上由顺差逐步变成逆差,既有的法学理论已无法覆盖或解释具有复杂性、综合性的司法领域中出现的现象与问题,法学人在司法实务界的“导师”地位也随之失落。
在走出传统理论谱系的缠结,或者说在传统理论谱系提供的资源不再满足法学理论研究的需求后,很多法学人陷入了找不到现实研究主题、掌握不了对现实问题的研究方法,形不成对现实问题的深刻洞见,也缺少对现实问题研究激励的困窘,因而亟须通过学术研究转型,摆脱尴尬局面,突破研究瓶颈。在此意义上说,对法学研究与司法实践互动的思考,体现着法学人对自身学术前途与命运的关切。
第三,近些年,在司法理论研究方面不仅成果较少,且整体水平差强人意。有几个现象值得关注:
其一,一些法学人自知对司法实践缺乏了解,或者认为自己的理论主张不受或不会受到实务部门重视,因而索性回避对司法实务问题的触及。
其二,某些对司法问题的研究趋于表面化、概念化,很难触及司法实践中的真实问题,很难对司法过程中的复杂性有恰当而全面的把握,更很难提出让实务界心诚悦服的真知灼见。加之司法问题的理论主张往往具有很大的容错性,只要不触及意识形态底线,法学人可以天马行空,不着边际地高谈阔论,从而为空泛之论提供了空间或市场。
其三,一些以数据为基础的所谓“实证研究”,由于在数据的证明意义、数据形成的背景性因素、各数据之间权变关系的揭示,乃至数据的真实性、可靠性等方面都不同程度地存在问题,因而由此所形成的成果,要么是重复在直觉层面就可以感知的常识性结论,要么是呈现出一幅看起来很美但并不反映司法实际运行状态的图景。
其四,一些法学人往往站在自己所构筑的理论制高点上,依照自己的理论认知对司法实践持批评甚而批判的态度,而这种批评或批判往往脱离中国的社会现实,与司法的具体实践以及司法应有的发展方向相去甚远。
其五,由于学术界的理论贡献日益稀缺,实务部门对学术界的期望值也相应降低,因而一方面,实务部门对理论界的需求流于形式,“征求学者意见”往往成为实务部门决策中例行公事的一个程序,另一方面,少数学者则以机会主义心态,热衷于为实务部门的决策站台,不加分辨地予以点赞粉饰,或作言不由衷的论证和解读,并不能真正形成学术理论对司法决策过程的有效参与。
法学理论与司法实践之间不同程度的间离或陌生,应该说不是当下中国所特有的现象,即便在奉行司法中心主义的美国,法学理论界与司法实务界之间也缺少相互了解和沟通,以至于彼此抱怨对方“其实你不懂我的心”。波斯纳在《各行其是》《法官如何思考》,卡内冈在《法官、立法者与法学教授》等书著中对此有大量的论述。从我国实际情况看,造成两者疏离的原因主要有:
第一,理论界对司法实践缺少真正的了解。大多数学者对司法的认知局限于法理学、诉讼法学对司法一般性原理以及相关法律制度的阐释,并以这种原理或条文化的制度作为研究的对象或背景,而这些原理以及条文化的制度与司法的实际运行之间存在着很大差异。
事实上,司法领域需要付诸理论研究的恰恰不是这些原理所描述的常识以及制度所设定的应然状态,而是原理所覆盖不了、制度所未能涵摄的某些情境或现象,以及这些原理或制度在实际运用中受各种因素的影响而产生的各种变异,学者们对这些情况往往缺少足够的了解。因此,受“无知之幕”遮蔽,应该是法学研究与司法实践疏离的主要原因。
第二,法学人与司法实务界往往分享着两种不同的司法理想。法学人心目中司法的理想形态主要源自自立法治主义或法律自治理论对司法的设定与描述,它由独立的法院和法官、严格的司法程序、专业化的司法人员、至上的司法地位、绝对的司法权威等一系列要件构成。因此,法学人习惯于从法律内向视角看待和评价司法。
实务界虽然也或多或少受此司法模式的影响,但更多顾及的是司法对外部社会需求的适应,更注重追求司法社会功能的实现,谋求司法在社会政治结构中地位的稳定和提升。理想主义与实用主义不同取向、内向视角与外向视角下形成的不同立场,制约着法学人与实务界对某些司法问题共识的形成,由此导致两者之间问题不同焦、依据不同源、立场不同轨、认知不同频的现象。
第三,学科的划分以及由此形成的知识局限限制了法学人对司法问题研究的能力。在我国,司法理论并不是独立的学科。对司法的研究大体分为几个方面:一是法理学在法治理论中对司法的阐释;二是宪法学对司法的地位及组织结构有所涉及;三是诉讼法学对诉讼程序的研究;四是实体部门法学对司法某些裁判规则的研究。
这些研究固然有相应的价值,但问题在于,学科的划分不仅分割了研究领域,更重要的是限制了法学人的视野,减弱了研究的能力与水平。
一方面,不同学科的研究视角较为单一,法理学研究成果缺少对具体制度、程序以及实际操作层面的分析,甚至在涉及部门法问题时出现常识性错误;部门法的研究成果则缺少法理学的理论支撑,深入不到价值或机理层面,相关论证显得单薄,同时,对具体制度的研究往往缺少对制度适用背景、适用条件的了解和把握。另一方面,对于司法领域中某些需要多学科视野及知识加以研究的宏观问题或综合性问题,法学人的研究则显得力所不逮,难以置喙。
第四,法学界与司法实务界缺少交流沟通的渠道和平台。这些年,决策层一直强调法学理论与法治实践的结合,并且创设了“双千计划”等制度;省、市以上的司法机关也相继设置有专家咨询组织,各种司法实务的研讨会通常都会邀请法学专家参加。
但总体上看,两者之间的交流沟通的渠道与平台还是不够。“双千计划”实施中,法学专家到实务部门挂职者不少,但鲜见实务专家真正到院校或研究机构挂职(不是挂名);实务部门聘请咨询专家制度,很大程度上难以发挥应有的作用,有些机构在聘书发完后双方便再无联系。至于各种司法研讨会,参加的学者面很窄,少数几个专家高频度地出现在各种研讨会上,重复叙述自己的某些观点,甚至是与研讨主题无甚关联的内容。
而学术界与实务界日常的接触与交流,特别是学者们实证调研的机会甚少,并且很难得到实务部门的相关数据和一手资料。与学术界对司法实践的关注相比,实务界更是很少关注学术界的理论动态,很少阅读学术文献,研究成果难以为实务界所接纳和吸收。
第五,学术评价的功利导向不利于激励学者对司法实践问题的研究。
首先,对司法实践问题的研究,往往需要做长期的观察和调研,需要较多的实证材料,这对于以发表数量为考核依据的学者来说,事倍功半,并不是一个有利的选择。
其次,司法实践问题的研究,特别是具体问题的研究,很多产生于经验性判断,观点及论证较为直接,相关主题的理论延展度不大,叙述的哲理性、思辨性不强,注释需求也较小,很难形成学术性、理论性很强“有分量”的研究成果,从而也很难在权威期刊上发表,因而这类研究往往无法实现学者的学术功利。
最后,研究成果转化为司法实践较难。无论是有形的司法制度抑或无形的司法认知,一般都具有很强的刚性,不太容易为学者们的理论主张所更易。更重要的是,即便是学者的某一观点或主张为实务部门所接受,也很难形成贡献归属的识别性。更进一步说,即便贡献归属得到认同,在现行学术考核体系中也难得到较高评价。这也多少影响了法学人对司法问题研究的热情。
无论从我国法治建设的需求看,还是从法学理论生命力的激活与体现,抑或从法学人自身的利益关切看,司法实践应当成为我国法学研究的重要面向,而当下最为现实的措施又在于推进并加强法学研究与司法实践的互动。
1.拓展司法研究的视野。目前对司法问题的研究还主要局限于以制度为基础的静态分析。实际上,司法作为一个研究领域,其范围是宽泛的,对象也是丰富的。司法理念、司法政策、司法地位、司法权威、司法主体、司法组织、司法结构、司法行为、司法运行、司法责任、司法激励、司法能力、司法功能、司法产品、司法与外部社会的关系等都应纳入研究的视野。只有全方位地研究和关注司法,才能让法学研究融入整体司法领域中,也才能唤起司法实务界对法学研究的重视。
2.构建具有中国特色的司法理论体系,为法学界、实务界司法共识的形成提供基础。要改变目前司法研究碎片化的现状,通过对司法基源性问题的审视,重构司法元理论,进而依据中国司法的实际状况,形成对中国司法具有叙述力、解释力、引导力的司法理论体系,以此为基础,推动法学界与实务界司法共识、共同的司法观的形成。如果仍然处于“你实践中的司法不是我理想中的司法”“你理想中的司法是我所不想要或实现不了的司法”的状况,道不合不与相谋,各行其是,就不可能有真正的互动。
3.加强对判例的研究,充分发挥判例的媒介作用。裁判文书上网,为法学理论界了解司法提供了极为有利的条件。裁判文书所能提供的绝不仅仅是裁判规则,而是司法的全面信息;前面所提到的司法研究的对象或问题,在裁判文书中都不同程度地有所显示,因而裁判文书是现实条件下学术界与司法实务界联系的重要媒介。通过司法原理、司法制度、司法判例三者结合的研究,缩小理论研究与司法实践的距离,提升两者的关联与契合,加强彼此间的渗透。
4.积极参与热点司法事件、热点司法案件的讨论。现实中,热点司法事件或热点案件对全社会,包括决策层司法认知的形成具有重要影响。从我国司法或法律制度变迁的规律看,热点事件或热点案件往往是促成制度变更的重要影响性因素。因此,法学理论界不应缺席于这样的社会讨论。
要通过参与这些事件或案件讨论,勇于发声,理性地表达对相关问题的学术见解与主张,阐释正确的司法观、法律观,引导社会各方面理性地评判相关事件或案件所涉及的是非,纾解司法专业化认知与大众朴素情感认知之间的张力,藉此体现法学理论的智识贡献,同时亦能提高法学的社会影响力,增强法学界的话语权。
5.发挥法学期刊的引导作用和平台优势。受学术评价机制的影响,我国法学研究实际上很大程度上是被期刊(包括报纸)所牵引的。期刊,尤其是权威期刊对学者们的研究主题、研究方向、研究风格等影响很大。相对期刊来说,读者是市场;而相对于作者来说,期刊才是“金主”,期刊所好必定会成为作者所为。近年来,有关司法的主题正逐步受到各法学期刊的重视,相关主题的文章在期刊刊发文章中的比重有所提高。但相比于司法在法治全局中的地位来说,仍然是不够的。因此,期刊对此类主题的研究成果,应释放出更大的需求信号。
另一方面,由于学术期刊对论文表达方式有特定的要求,因而很大程度上限制了实务界与学术理论界就共同关注主题对话交流和讨论争辩的可能。尽管不少实务界专家有写作的欲望,但由于受到这种限制,很难在学术期刊上与学者们以相同的叙述方式在同一平台上对话与交流。
因此,学术期刊要开辟相应的栏目,发表来自不同领域作者、不同写作风格的文章;实务部门创办的期刊也应积极引入学者参与相关问题的讨论。总之,法学研究与司法实践的互动,期刊既有很大的作为及空间,亦有重大的责任与使命。
6.改进现有法学教育的内容与方式,增进法学人对司法的了解,培养法学人正确的司法思维和参与司法的能力。从战略层面看,法学研究与司法实践的良性互动要从法学基础教育抓起。众所周知,早在兰德尔、霍姆斯时代,“法学不是一门图书馆学问,而是一门实践性很强的学问与专业”的判断就已经成为共识,但我国目前法学教育从课程、教材、授课方式到教师的知识结构仍然是按“图书馆学问”的属性要求,并且依照培养法学理论研究人才的模式设置或确定的。
近年来,不少学校进行了案例教学的尝试,但尚未被接纳为主流性的教学方式。由此培养出的学生往往不了解司法、不具有参与司法的基础性能力,形成在司法问题上的认知缺陷以及参与能力的先天不足。因此,应逐步改变我国法学教育理念与方式,加重司法知识及司法能力培养在法学教育中的分量,从基础层面消除法学理论与司法实践的隔膜,同时也促使教师始终保持对司法实践的关注。
此外,强化法学人与司法人员的共同体意识,进一步拓展渠道,增加法学界与司法实务界的直接接触与交流,自然更是良性互动所必不可少的路径与方式。