数字法理学的基本范畴

关于法律是什么，近代以来法律思想界众说纷纭。从立法的权力来源和法律规范的内部结构出发，产生了“法律命令说”；从立法者意志和效力根据出发，产生了“人民公意说”；从法律产生的社会基础和法律产生后的社会效果出发，产生了“社会控制说”。还有从其他角度出发的各种学说。

当前，数字代码和软件已经无所不在，其拥有和法律规范类似的行为约束功能，却比法律规范更直接、更有效地塑造和改变人类行为。数字革命正推动人们尽快作出选择：是继续对代码运作进行一种后果主义的法律规制；还是把代码本身纳入法律规范内部，从代码生产、代码执行、代码监督全过程予以如同法律规范一样的约束。有学者提出，传统意义上只有法律和政府为信息政策提供规则来源的时代已经发生改变，技术能力和系统设定同样创造了一种新的规则。目前，无论是网络空间还是现实空间，都存在着法律约束、社会规范约束以及代码约束。有的约束人们可选择遵循与否，而另一些则是不可选择的、隐蔽存在的，人们遵循它们就如同遵循自然法则一样，受到它们的约束却不自知。例如，写入软件本身的代码。代码编定如同立法，代码运行如同执法，代码监督如同司法和法律监督。在法治社会中，法律规范的合法性被严格审查；在数字社会中，代码生产的合法性同样应当受到严格审查，需要符合形式合法性和实质合法性的基本条件，满足程序正义和实体正义。缺乏这种审查，代码所建构的数字社会将游走在法治之外。这也意味着，数字时代的法理学需要超越经典理论家从命令、契约、控制出发的理论假设，重启对“法律是什么”的本体论思考。

近代化的过程是人的解放的过程，人们开始思考人的主体性和可能性——“人”作为主体不再仅是言辞中的构想，而是实在地被建构进国家理论、法律制度之中。对法治体系与法治理念而言，主体尤为重要，它直接指向制度的目的与生命力。数字革命实现了对生物人的延展，突破了法律制度对人的理解与想象。什么是法律上的人、什么可以成为法律规范中的主体，是数字时代的法学理论亟待回答的问题。

首先，数字空间的扩展生成了网络社会中的数字人。数字社会包含物理空间与网络空间两个维度，物理空间向网络空间的映射建构出一个仿真的“赛博场域”。数字人在网络空间中成长、交往甚至“永生”，像现实世界的人一样获得利益和遭受侵害。这带来的问题是，法律是否应当像承认生物人一样承认数字人？

其次，数字科技的应用产生了现实世界中的复合人。现代医学弥补了人的身体不足，仿生技术制造出各类器材成就了物理上“完整的人”。而数字技术对医学的赋能，则实现了人的能力的极大突破。目前，脑机接口等技术的发展已在推动人与数字的复合，人不仅可以经由生物电信号实现意识的数字化展示，也可以受电信号刺激作出指令行为。数字技术的进一步深化发展，必将推动人与数字技术的深度复合，终将使“忒修斯之船”与“缸中之脑”的思想实验成为现实拷问：如何界定复合了数字技术的人的法律地位？

最后，生成式人工智能技术的发展催生出未来世界里的AI人。20世纪末，一个能够与人进行自主对话的机器人还只存在于科幻电影中；而今，生成式人工智能的发展，使得能够“理性思考”的AI广泛应用于各类数字场景。生成式人工智能突破文学创作、图像生成等领域，产生出对其自身存在与外部世界的认知或需求。法律应当如何应对AI人的主体地位，成为急需解答的基础理论问题。

马克思说：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”在赋予一个人权利的同时也要赋予其他人某种具有相关性的不干涉义务。权利理论主要有利益论和意志论两种学说。利益论认为，拥有一项法律权利的人，是从一项法律义务中获得利益的一个人或一类人；意志论则认为，一项权利使权利拥有者成为一个“小型主权者”。数字革命既提供了“激扰”传统权利知识体系的新语境，也产生了一些全新的权利种类和既有权利义务理论不复适用的问题。

数字权利，是指个体在数字社会中围绕数字技术应用所享有的一套或一束新兴要求或主张集合，涵盖权利主体对数字技术应用的自主控制，在数字空间的行动自由以及对数字行为和数字利益的支配力。在属性上，数字权利是一种分散化的流动性权利，它依赖数据流动而存在，强调权利主体在数据处理各环节中的实时控制；在赋权方式上，数字权利依靠“过程性”赋权，这种“过程性”赋权不同于传统权利的静态确认，而是更加强调权利在技术驱动下的交互性；在权利保护上，它不再强调排他性支配，转而受制于技术系统，以至于在很多情况下需要将其“转译”为如何规范对数字技术的合法使用的技术问题。

实现数字权利，依赖多维度的数字义务的履行。这些义务涵盖技术开发者、平台企业和国家等多个主体的分工协作义务。技术开发者应确保技术的透明性、公平性与安全性，避免算法歧视和隐私侵害；平台企业则负有保护用户数据和保障内容安全的责任，同时需对人工智能可能产生的社会影响承担相应责任；国家作为数字治理的核心主体，应完善公民的数字权利体系，强化对数字权力的规范和约束，确保个体数字权益得到公平合理保障。

正义是法律的内在根据和“法上之法”。随着人工智能革命不断迈向纵深，数字技术正在以前所未有的方式重新构造社会行为、社会关系和社会结构，同时也引发了正义观的深刻变革，数字正义成为现代正义价值的新观念。

从正义形态来看，数字社会使正义的形态发生了从“比例正义”到“计算正义”的深刻转变。传统观念认为，正义就是合比例，不正义就是破坏比例。但在数字社会，人类通过代码设置、数据运算与机器自动化判断可以呈现出更精确、更客观的“正义”。数字正义建立在数理逻辑基础之上，正义的“计算化”正逐步替代对正义的比例衡量，正义与非正义可以通过量化计算而非言语修辞被可视化展现出来。

从正义的底层逻辑看，罗尔斯提出的“无知之幕”正被“大数据主义”深刻改造。算法通过对个体行为模式、偏好与需求的深度挖掘，将资源配置转化为数据驱动的动态匹配过程。这一转变不仅提升了分配效率，更引发了正义原则的重构：公平不再仅仅意味着无差别对待，更是新融入了对差异化需求的精确响应。

由此可见，数字社会的正义观已经发生根本改变。传统社会强调的是一种“报的正义”，一面是“报仇”即司法的正义，另一面是“报酬”即交易的正义，其核心理念是“应得其所”。现代社会强调的是一种“分的正义”，其主要内容是分配发展机会和物质利益，核心理念是“人人平等”。与前两者相比，数字正义强调的是一种“计算正义”，核心是计算程序的正当性、计算结果的公平性、人机关系的正当性，它在根本上体现着对“正义的计算”和“计算的正义”的双重要求。“正义的计算”要求优化计算和预测的准确性，实现数学意义上的“公平”；“计算的正义”要求技术理性的价值对齐，以数字正义原则划定数字技术应用的正当边界。

数字平等是指所有个体在享有数字资源以及参与数字技术应用的过程中，能够公平、合理地获取并行使其权利，同时免受数字技术引发的不公平分配和权力失衡的影响。数字平等是数字治理中最为迫切的议题之一，从我国提出的《全球人工智能治理倡议》到签署首个全球性人工智能声明《布莱切利宣言》，无不将实现数字平等视为优先目标。

数字平等并不简单等同于技术平等，而是指向数字化嵌入后的社会结构平等，其要求个体能够平等享有数字资源、参与技术决策并对其产生的影响有相应控制权。这种平等不仅涉及资源分配，更涵盖个体选择权、参与权以及社会互动机会。从平等的基本法理出发，数字平等主要包括可见性、技术参与度和不歧视三个维度。

一是可见性，即个体或群体在数字空间中的数据呈现程度及其社会表达能力。它要求从“促进平等的数据倡议”“量化自我”等数字包容行动入手，提升数据覆盖度和表达受限群体的数据代表性，避免因数据缺失、偏差等导致边缘化，同步完善隐私保护机制。

二是技术参与度，即数据资源公平分配以及使用或不使用特定技术的自主权。要求建立一个公平公正的数据收集、使用和存储体系，消除不同数据主体之间数据占有、使用的不平等，确保每个数据主体从数据输入到数据输出过程的参与平等和结果平等。

三是不歧视，即应对算法歧视的能力。要求坚持公平性和非歧视性原则，避免在数据获取、算法设计、技术开发、产品研发与应用过程中，产生偏见和歧视。同时，通过各种手段提升公民的“数字可行能力”，确保公民能够有效辨识和应对算法歧视。