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原标题：当海外手机专利纠纷发生之后
IPRdaily导读：近年来，中国手机厂商出海的脚步日益加快。相对洋品牌，国产手机因其较高的性价比，在海外市场具有很强的产品竞争力。然而中国手机出海不得不面对的一个棘手问题就是外国手机厂商和其他通信公司的专利壁垒。为了消解企业面对手机专利纠纷时的无措，我们约请业内人士通过系列报道，从实务角度全面剖析手机厂商出海面临专利纠纷的产生、发展过程和解决的途径。
目前，中国手机厂商在海外遭遇专利诉讼的新闻络绎不绝，如何应对海外专利诉讼常常是专业人士和中国手机厂商讨论的热门话题。然而，专利诉讼仅仅是一场专利纠纷的高潮和结尾阶段，在诉讼爆发之前诉讼双方往往早已存在专利纠纷，并经过了几个月甚至几年的许可谈判。中国手机厂商在专利纠纷产生和发展过程中的经验和处理方式往往决定了是否会爆发诉讼以及能否以有利的方式解决纠纷。
当我国手机品牌进入海外市场后，随着销售量的逐渐增长，会引起海外市场现有的通信技术专利权人的注意。海外专利权人这时一般会向我国手机厂商发出警告信，指出我国手机产品可能侵犯了其现有专利权，要求我国手机厂商停止侵权或为其产品获得相应的专利许可。
根据专利权人专利组合的不同，被海外专利权人用以警告我国手机厂商的专利主要分成两种类型：一是标准必要专利（StandardEssential Patents, SEP）：手机产品是一种高度标准化的产品，为了保证与通信运营商提供的手机网络互联互通，手机设备必须符合通行的通信 标 准 ，比 如 GSM，CDMA，WCDMA 等标准。如果某专利的保护范围完全覆盖一项强制性通信标准，实施该通信标准必然会侵犯这项专利权，这种专利被称为标准必 要 专 利 。 二 是 功 能 性 专 利（Function Patents）：某些专利技术仅仅是为手机增加了便捷功能，而不涉及通信基础技术，该类专利与通信标准无关，则被称为功能专利。
由于功能性专利往往可以通过更改手机设计进行规避，而标准必要专利无法绕开，所以对我国出海的手机厂商威胁较大的多是标准必要专利。专利许可谈判也一般是围绕标准必要专利进行。
收到警告信的同时，专利权人会邀请我国手机厂商与其签署保密协议，以便专利权人能够在保密协议的保护下，向手机厂商发来更多的专利和专利许可相关信息，供手机厂商对侵权行为和获得专利许可的条件进行评估。
手机厂商可以拒绝与专利权人签署任何保密协议，但这将造成专利许可谈判无法进行，可能促使专利权人提起专利侵权诉讼。在该类侵权诉讼中，手机厂商会因此被认为没有避免专利侵权的诚意，从而面临产品禁止销售的禁令威胁或高额赔偿。
多数手机厂商会选择与专利权人对保密协议的具体条款进行沟通，在修改不合理条款后签署保密协议，并正式开启专利许可谈判。
保密协议签署后，专利权人将发来其专利组合包括的具体专利信息，专利许可费的报价以及几个典型专利的特征对比表。
对于具体专利信息，专利权人往往声称其专利属于标准必要专利，并已经向标准制定组织（例如欧洲电信标准化协会ETSI）进行了声明。然而这类声明仅仅代表专利权人主观认为其专利有较大可能性属于标准必要专利。标准制定组织并不会对声明的真实性进行核实，所以很多专利权人自己声明的标准必要专利其实并非真正的标准必要专利。然而受制于技术和法律实力的限制，手机厂商往往没有能力快速辨别哪些专利真正属于标准必要专利。
专利权人一般会同时发来几份典 型 专 利 的 特 征 对 比 表（ClaimChart），这些特征对比表的作用是通过特征对比向手机厂商说明其手机产品确实侵犯了专利权人的权利。这些特征对比表往往是基于专利权人对专利质量信心较高的几件专利，并不能完全代表专利组合的质量。
最后，专利权人可能会对其专利组合的许可费进行报价，通知手机厂商获得专利许可所需缴纳的专利许可费。常见的许可费有三种形式：一种是百分比的形式，即按照每台手机设备售价的百分比缴纳许可费。第二种是固定费率的形式，即每台手机缴纳一个固定数额的许可费（该许可费与手机售价无关）。第三种是一次性付清的形式（LumpSum），即一次性缴纳一大笔费用，从而不用根据手机销量计算许可费。
收到专利权人的专利信息、特征对比表和许可费报价后，手机厂商应根据自身技术和专利分析实力，对上述信息进行分析，评估侵权概率。如果确实难以规避专利权人的现有专利，可以正式与专利权人开启专利许可谈判，通过许可或交叉许可的形式获得专利许可。
专利许可谈判中，许可费率的确定往往是重中之重。手机厂商应该依据行业惯例、司法实践和自身情况确定一个合理的许可费率（也称为反报价，Counter-Offer），并通知专利权人。而后双方针对专利质量、技术贡献程度、第三方许可协议的费率等信息，进行专利许可谈判。如何计算合理的专利许可费，涉及诸多考量因素。
如果企业不具有海外专利许可谈判经验，建议引入专业的外部专利律师，指导企业进行许可谈判。
如果双方对专利许可费率的分歧不大，一般可以经过几轮谈判达成专利许可协议，进而友好结束专利谈判。
如果双方对许可费的分歧较大，许可协议迟迟难以达成，这时我国手机厂商应该小心专利权人对手机产品突然发起侵权诉讼。专利权人往往在海外重要手机销售市场提起诉讼，要求海外司法机构禁止我国手机产品销售，通过司法禁令的压力促使我国手机厂商在许可谈判中做出让步。
在专利诉讼爆发后，通常专利许可谈判并不停止而是和专利诉讼同步进行，双方根据诉讼中的形势对自身诉求重新进行评估。多数专利诉讼过程中双方能够找到利益共存点，从而达成许可协议，最终以和解的形式结束专利侵权诉讼。（作者系北京中原华和知识产权代理公司合伙人、律师、专利代理人）
来源：中国贸易报-中国贸易新闻网
作者：徐民
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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