【关注新《公司法》】王毓莹：论新《公司法》修改中未届期股权转让的责任承担

论未届期股权转让的责任承担

文｜王毓莹

（ 本文刊载于《中国应用法学》2024年第3期 ）

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内容提要： 未届期股权转让的责任承担主体和责任形式不明确等问题长期困扰着理论与实务工作者，新《公司法》第88条第1款回应了前述争议问题，规定受让人承担出资义务，出让人在受让人未履行出资义务的情况下应当承担补充责任。但新法的出台也带来了法律适用上的新问题，如何理解责任主体的确定、责任的性质以及出让人承担补充责任后是否享有追偿权等问题在未来还可能困扰司法实践。受让人的义务来源于股权转让和不完全免责的债务承担两个方面，出让人的义务则来源于公司组织性要求、公司资本规制要求和风险分配三个层面，其责任属性为后顺位的补充责任。在未届期股权转让的责任划分中，不宜考虑出让人与受让人的主观因素、公司债权形成时间、股权取得形式等，出让人在承担补充责任后对受让人享有追偿权。

关键词： 未届期股权转让  出资义务  补充责任  债务承担

▐  引  言

自全面认缴制改革以来，未届期股权转让的责任承担就成为理论与实践关注的焦点，责任承担的主体、责任的性质、与瑕疵出资股权转让的区分等问题长期困扰着裁判者，也引发了学术界的热议。2023年12月29日修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第88条第1款明确了未届期股权转让出资责任主体以及责任形式问题，解决了理论与实践中长期存在的争议，修法成效可期。但新法出台也带来了法律解释与适用的问题，如何理解出资义务的主体确定？如何认识出让人的补充责任，尤其是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》[以下简称《公司法司法解释（三）》]第18条对瑕疵股权转让的出让人与受让人持连带责任观点的情况下，瑕疵股权转让与未届期股权转让的区别是什么？立法对此作怎样的考量？出让人的补充责任是否需要考虑股东转让股权时的主观因素？出让人承担补充责任后是否对受让人享有追偿权？等等。这些问题在未来仍可能影响到审判工作，因此，理解新《公司法》第88条第1款并为其适用中可能出现的问题提供解决方案，是当下新法出台的首要工作，这也正是本文的写作目的。

▐  一、未届期股权转让责任承担的争议

早期对未届期股权转让问题的探讨还集中在股权转让合同效力的问题上，但随着这类案件的增多，纯粹的无效说渐被抛弃，理论与实务进而转向出资义务承担问题，并且主要集中在由谁来承担、怎样承担等问题上。

（一）实践中的争议

由于缺乏规则的供给，司法审判对于未届期股权转让出资义务承担问题的解决只能依赖对《公司法司法解释（三）》第13条、第18条的解释，即未届期股权转让是否属于“未依法履行出资义务即转让股权”。并且由于司法审判面临的是具体且情形复杂的案例，为求个案正义，不同裁判也因案制宜地形成了多种裁判思路。例如，通过总结不同的裁判案例，学者发现裁判意见可以依是否考虑债权形成时间、出资义务责任主体、如何理解“未依法履行出资义务即转让股权”等不同标准进行划分，有学者甚至由此延伸出更详细的划分，例如，依不同转让份额的标准，将股权转让划分为全部转让和部分转让，其中部分转让又可能包含已实缴部分转让和未届期部分转让。反观新《公司法》第88条第1款则简洁明了，高度概括，既未考虑债权成立时间，也未关注转让的份额，其偏原则性的规定也在一定程度上引起了学界的质疑。考量实践中的具体情形，未届期股权转让的焦点问题实际上主要集中在责任主体的划分上，故而本文对裁判观点的梳理则集中在法院对责任主体的划定及其责任形式上。

责任主体。司法实践中，针对责任主体划分的裁判可以分为两类：受让人承担和出让人与受让人共同承担。主张受让人承担出资义务的裁判较多，裁判理由可以分为两个方面：一方面，受让人承担义务来源于股权的概括转让，基于权利义务一致原则，股权转让后应当由受让人承担出资责任；另一方面，认缴制下的期限利益应当得到保护，出让人转让其未届期股权并不违背认缴承诺，这种情形与《公司法司法解释（三）》第13条第2款、第18条规定的瑕疵股权转让有本质区别，故而出让人不应当承担出资义务。例如，在浙江商业保理有限公司与浙江凯骏电子科技有限公司、永丰精密电子（扬州）有限公司合同纠纷案中，法院认为，出让人在转让各自股份时剩余认缴额未到认缴承诺期限届满日，要求其承担补充责任于法无据。主张出让人与受让人共同承担责任的裁判可以分为两种类型：其一，不考虑具体情况，而径直认为出让人应当承担出资义务，其理由或为保障公司资产充实而否定出资义务的可转让性，或为出让未届期股权可视为股东对其法定义务的“预期违约”，又或者是认为转让未届期出资即认定出让人不再享有期限利益，应当允许出资义务加速到期。其二，主张在特殊情况下，出让人应当承担法律责任，如主观上存在恶意或存在特殊约定等。

责任形式。实践中，绝大多数的裁判认可未届期股权转让的出资义务应当由受让人承担，争议仅在于出让人是否仍需要承担责任，因而在该问题中，责任形式问题主要集中在出让人承担的责任是连带责任、补充责任还是其他责任。实践中，主张出让人承担法律责任的裁判案例鲜有进一步探讨这种责任类型的，例如，在王某某、灵寿县三强房地产开发有限公司股东出资纠纷案中，法院认为，股东可以转让未届期股权，但出资义务应当由股权转让方还是受让方履行，公司可以选择主张权利。

（二）理论中的争议

与司法实践相同，理论中对于未届期股权转让问题的探讨也多是集中在责任承担问题上，本文同样从责任主体与责任形式两个方面进行总结归纳。不过，相较于是否支持出让人承担出资义务，在新《公司法》已经通过的现实下，各主体出资义务的来源、承担责任的形式问题更加值得关注。因此，本文不再将学界观点单纯地归纳为支持与反对，而是立足新《公司法》第88条第1款，梳整学者用来支撑其观点的理论依据。

责任主体。主张受让人承担出资义务的观点主要基于两个理论：债务承担理论与商事外观理论。债务承担理论往往排除出让人的法律责任，该观点主张，“出让人认缴的出资未到期时将股权转让给受让人，受让人支付的应当是出让人已缴付公司到期出资的对价，而未到期的承诺出资还有期限利益的存在，可以认定为对公司负担的有期限的债务，对该未到期出资的股权转让是受让人与出让人之间的债务承担”，由此推知，“转让全部未到期出资对应免责的债务承担……转让部分未到期出资对应并存的债务承担”。也有学者认为，前述免责的债务承担与并存的债务承担应当以受让人是否知情、当事人之间是否有约定而作不同的区分。进一步修正的观点指出，“出资未届期股东对公司负有债务，转让出资未届期股权可适用《民法典》第551条第1款，需经债权人同意，否则仍应在出资期限内承担对公司认缴限额内的出资义务”。以商事外观理论主张受让人法律责任的观点主张，根据外观主义，当公司登记发生变动，公司债权人决策的信赖基础发生变动，此时的商事外观转移至受让人，由其承担出资义务符合法理。主张出让人应当承担法律责任的观点认为，出资期限利益的存在并不能改变股东出资义务的存在，股东“认而不缴”亦需对公司债务负责。股东出资义务为法定义务是因为公司法的团体法属性，公司作为独立法人，是人与财产的结合体。公司资本充实不仅牵涉到公司利益，亦与公司债权人关联紧密，以公司资本充实为依据的出资义务已经超越了合同的相对性原理。因此，不宜以纯粹的债务承担理论排除出让人的法律责任。

责任形式。与司法实践相似的是，理论界对出让人的责任证成探讨要多于对其法律责任形式的探讨，例如，学者多数默认出让人的责任为与受让人之间的连带责任。直至本轮公司法修订启动后，基于对各草案条款的不同认识，学者才逐渐关注到出让人应当承担的法律责任并非简单的连带责任。例如，基于对本轮公司法修订中出台的草案的分析梳理，学者指出适用补充责任会面临股权转让缔约成本、出让人监督成本以及权利人权利实现成本升高的困境，为改进补充责任，应允许出让人与受让人之间进行内部追偿、限制出让人的责任范围、减少权利实现的程序负担等。

（三）述评

相比于司法实践只能从解释论的角度对未届期股权转让问题作出裁判，因而在法律适用上难免存在以结果倒推的嫌疑，理论界对未届期股权转让问题探讨的维度则更加多元，由此形成的观点在论证上也更加周延，因此，学者对于司法实践将《公司法司法解释（三）》第18条规定的“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”扩大解释至未届期股权转让多有不满，认为未履行或未全面履行本质上属于一种违约行为，与未届期有着本质差异，后者在认缴制背景下享有期限利益，出让人并未违背出资承诺。并且，《公司法司法解释（三）》的出台时间为2011年，背景为2005年《公司法》的出资分期缴纳制度而非2013年《公司法》的全面认缴制，因此该条适用于未届期股权转让明显不符。笔者认为，基于资本充实原则的要求，“未履行或未全面履行”这种瑕疵出资因其违约性而具有法律上的可谴责性，因而与未届期有着本质差异。但如前所述，正是因为规则供给的缺位才造成司法裁判对这一问题的不同认识，司法实践中扩大解释《公司法司法解释（三）》第13条和第18条也实属无奈。而在当前新《公司法》业已填补这一规则空白的情况下，再去探讨法院对《公司法司法解释（三）》第13条、第18条的理解也已不再具有现实意义。不过值得一提的是，也正是因为司法实践局限于对《公司法司法解释（三）》的解释，使得出让人的责任形式并未得到很好的探讨。

理论探讨中的观点对立主要集中在两个方面：一方面，债务承担理论与公司团体法属性的冲突。债务承担理论较为理想地描述了出让人将未届期股权转让的整个过程并划分了各个主体的法律责任，以一种契约法或债法的视角解决了责任承担的问题。但公司法同样也是组织法，关于股权转让的诸多限制以及股权变动模式的争议就已经大大减弱了股权转让的契约属性，更遑论法定资本制对出资又有着多方面的限制。因此，纯粹的债务承担理论并不能完全适用于未届期股权转让。另一方面，出让人责任形式的观点冲突。虽然学界对出让人责任形式系连带责任还是补充责任的探讨并不多，但从长期以来学界主张的连带责任来看，多数学者尚未意识到补充责任与连带责任的区别，事实上，二者不论是在责任的顺位、内部责任份额的划分上，还是在其成立的基础上，都存在显著差异。学界尚未认识到其中的差异，实际上根源于对其法律关系的认识缺位。

▐  二、受让人出资义务的来源与解释

理论与实践中的争议为我们描绘了未届期股权转让责任承担问题的基本图景，即受让人承担法律责任的基础可能源于债务承担和商事外观信赖，出让人承担法律责任的基础则可能源于公司组织性的要求。但如何认识以上理论，以及该理论是否能够解释新《公司法》第88条第1款的内容，则是解释论上的一个难题。笔者认为，针对受让人出资义务的商事外观理论与债务承担理论在未届期股权转让问题上实际是一体两面，二者可以起到互补的作用。受让人的出资义务源于债务承担，而债务承担的实现则与商事外观有着不可切割的联系。要理解这一问题，我们需要重新审视一下未届期股权转让的特征，即第一层面是股权转让，需要遵循一系列关于股权转让的规范，第二层面，其虽不完全符合但仍可以类推适用债务承担规则，受让人的出资义务也来源于股权转让和债务承担。

（一）受让人出资义务来源的第一层面：股权转让

债务承担理论之所以不被部分学者认可，最主要的问题在于其无法满足《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第551条所要求的债权人同意问题，学者提出“全体债权人均同意”导致无法适用债务承担规则，这其中的债权人既包括公司，甚至还包括公司的债权人。因此，解决这一问题的出路实际上就在于如何理解“债权人同意”这一规则，而这一问题在股权转让上恰又有其特殊性。既有关于股权转让问题的研究除了本文探讨的问题外，无外乎股权转让的限制规则和股权变动模式，其中，股权转让的限制规则中包含了“同意权”和优先购买权规则，股权变动模式中又衍生出一系列公司知情、同意生效模式等，这些问题都涉及债务承担关注的这个焦点问题——“债权人同意”。

股权转让限制规则。股权转让限制规则包含“同意权”和股东优先购买权两种规则，在本轮公司法修订以前，我国采用的是“同意权”+优先购买权的双重限制规则。而由于实践中“同意权”渐已沦为一种“弱同意权”的现实，以及为保障股权的自由流动，新《公司法》取消了双重限制模式，删除“同意权”规则，仅保留了股东优先购买权这一单层限制规则。对立法的这一选择，学界虽各执一词，但股东优先购买权规则在一定程度上仍然发挥着保护有限责任公司人合性的功能。而正是人合性的要求，使得股权转让始终无法实现完全的自由。即便有学者主张，有限责任公司人合性渐已消弭甚至终结，在所有与管理经常重合的封闭型有限责任公司中，人合性相关的制度仍在发挥着积极的作用。我们将股东优先购买权与债务承担所要求的“债权人同意”相对比可以发现，“债权人同意”在最严格的意义上是要求经过公司股东会或者董事会决议，甚至该决议需要经过三分之二以上表决权或人数通过。显然，股东优先购买权无法满足这最严格的要求。但实践中，人合性的要求可以通过许多方面实现，例如，实际出资人显名最低要求只需要满足“默认”即可。由此可以看出，在公司法问题上，股权转让所要求的“同意权”环节早就存在被弱化的情形，这并非是“同意权”不重要，而是考虑到实践的不同情形，不宜僵化地执行“同意权”规则。同样地，股东优先购买权虽然并不一定表现为股东同意，但其赋予了股东以阻却其他公司进入公司的权利，因此在一定程度上也表现出同意的效果。

股权变动模式。相较于股东优先购买权在“债权人同意”问题上并不强大的解释力，股权变动模式的探讨则直接触及“公司同意权”问题。学界关于股权变动模式的探讨形成了意思主义、修正意思主义、债权形式主义三种模式，其中，修正意思主义又包含公司知情对抗主义和公司认可生效主义，债权形式主义又包含股东名册形式主义和工商登记形式主义。基于对不同模式的认识，笔者认为，纯粹的意思主义忽略了公司的组织属性，容易带来道德危机，而纯粹的债权形式主义又不符合股权的本质，修正的意思主义兼顾了意思自治与公司组织性，值得提倡。新《公司法》要求股权转让需要通知公司进行股东名册的变动，在一定程度上可以将其认定为公司知情生效主义模式。

由此可以看出，公司和股东以知情和优先购买权的方式已然参与到实际的股权转让中，虽然“知情”并不等于“同意”，但借由新《公司法》第88条第1款，以及董事催缴制度和股东失权制度，公司仍可以通过一定的事后措施弥补股权转让带来的损失，对于保护公司这一债权人而言，这些举措所带来的保护效益并不亚于“债权人同意”。

（二）受让人出资义务来源的第二层面：不完全免责的债务承担

股权转让层面的探讨揭示了未届期股权转让组织性的一面，也解释了受让人股东身份获得的来源，其出资义务则来源于第二层面，即债务承担。有学者主张，尚未到期的出资在法律属性上不属于具体的债权，仅是抽象的出资义务，即类似于股东分红权，理由为尚未到期的出资并不作为债权反映在公司资产负债表上，股权转让也不需要征得公司的同意。笔者认为这一观点并不妥当，一方面，认缴出资在到期实缴的情况下应当列入公司资本范围，只是出于会计谨慎的考量而未将未到期的出资计入资产；另一方面，是否符合债务承担规则也不宜仅以是否经过公司同意而考量，因为保护债权人利益的方式有多种，并不仅限于事先同意。笔者认为，认缴的出资在本质上仍属于公司的债权，正如学者所言，“股东在初始章程或增资合同中作出的认缴意思表示属于民法上为自己设定负担的行为，本质上是债权债务关系的建立……从债权角度看，认缴和实缴实际上就是债权成立与债权到期（实现）的区别”。因此，出让人转让未届期股权，同时还转让了其对公司的认缴出资义务，本质上类似于一种出资债务的转移。

债务承担在类型上可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，前者强调承担人负担债务并且债务人从原债务关系中脱离出来，后者以原债务人不从债务中解脱为特征，又称为“债务加入”。我们首先以并存的债务承担来审查未届期股权转让问题。新《公司法》第88条第1款规定，“受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”，从该条规定来看，出资义务的承担有着明显的顺位关系。笔者在前面论述了受让人出资义务的来源系债务承担，新《公司法》第88条第1款又明确出让人应当承担补充责任，这是否意味着这一债务承担为一种并存的债务承担？笔者并不这么认为，并存的债务承担本质上是一种债务加入，但其直接的法律后果是，原债之关系并未发生变化，原债务人亦未发生变更，对债权人而言，新债务人得以加入，债权人不仅可以向原债务人请求实现债权，亦可向债务承担人请求实现债权。在债务加入后，通说认为，债务承担人与原债务人以连带责任的方式向债权人承担债务。显然，这并不符合新《公司法》第88条第1款的要求。相反，其似乎更加符合免责的债务承担规则。我们再以免责的债务承担来审查未届期股权转让问题，可以发现，免责的债务承担无法解释的问题是出让人的补充责任。事实上，免责的债务承担与并存的债务承担这两种形式的划分仅为学理上的认识，因为基于当事人之间的意思自治，完全可以创设出一种全新的责任形式，有学者将其称为“不完全免责的债务承担”，即先由第三人承担责任，在其不能完全履行的情况下，原债务人才继续清偿。此时的原债务人没有完全从原债关系中解脱，在承担人财产不足以给付时，由其承担补充责任。

可以看出，不完全免责的债务承担较为贴合新《公司法》第88条第1款的要求，既能解释受让人的出资义务来源，又能解释出让人的补充责任。不过出让人的补充责任又并非完全来源于不完全免责的债务承担的自然演绎，具体容后文详述。

▐  三、出让人补充责任的来源与解释

不完全免责的债务承担成功解释了受让人出资义务与出让人补充责任的来源，较为符合新《公司法》第88条第1款的规定，但不完全免责的债务承担创设于当事人的意思自治，与新《公司法》第88条第1款的强制性规定并不相符。对于这一问题，笔者认为，一方面，如前所述，未届期股权转让适用于债务承担理论只是类推适用，因其在很大程度上能够描述未届期股权转让的过程，并不意味着一定要完全照搬债务承担规则。另一方面，债务承担规则仅在于描述问题，其中的各项制度本身其实已经为新《公司法》所吸收，例如其中的债权人同意制度，如本文前述，本质目的在于保护债权人的利益，因而同意制度可以通过一系列如股东优先购买权、公司知情、董事催缴、股东失权等制度予以替代，因为其在保护债权人利益方面具有一致性。同样地，当事人意思自治创设不完全免责的债务承担也在一定程度上可以为立法取代，因为以公司契约论审视公司法问题就可以发现，大量可以描述为公司契约的公司规则并不一定表现为真实的契约磋商，其更像是一种“契约漏洞填补机制”，一种宏大的解说，不完全免责的债务承担所要求的当事人意思自治、债权人同意等即可作如此解释。

（一）出让人责任来源的三个层面

在完成不完全免责的债务承担在公司法上的论证后，一个亟待解决的理论问题是，公司法为何要这样规定？为何一定要出让人承担这一补充责任？显然前述解释只是论证了是否可以这样规定的问题，而并未解决为何这样规定的问题。笔者认为，出让人责任有着较为丰富的来源，在宏观上来源于公司法组织性的要求，中观上来源于公司的资本规制原理，微观上来源于具体的风险分配。

首先，公司法的组织法属性。传统观点认为，公司法既包含部分的行为法规范，本质上也是一种组织法规范。一方面，公司是具有组织性的团体，不同于一般的共同行为，公司效率需要依靠科层制来实现，这就意味着公司在内部需要进行严格的组织，强调“命令—服从”式的科层化管理。另一方面，从法律层面，公司的本质就是经过组织的法律行为或行为群落，公司法就是组织法。正是公司法的这一组织法特性，使得出让人不能轻易地以私人的意思自治脱离公司，实践中，股东转让股权中权益性内容时尚且存在合法性争议，如投票权征集，更遑论股东转让的股权中还包含对公司的义务。因此，基于公司法的组织法属性，股东并不能轻易转让其对公司的出资义务，或者说，其并不能轻易地逃脱对公司责任的承担。

其次，公司的资本规制。公司是以财产作为成立基础的社团法人，股东出资是公司获得法人独立性的重要前提，因此，公司资本制度始终都是公司法中规制最为严格的制度之一。法定资本制下的公司资本需要遵循资本维持、资本确定、资本不变三原则，虽然资本流入端的认缴制改革似乎有动摇法定资本制的趋势，但法定资本制在新《公司法》中表现得依然十分明显，尤其是在资本运营和资本流出阶段，资本维持原则依然发挥着主要作用，如禁止抽逃出资规则、公司减资规则。未届期股权转让虽然并不会造成公司资本的实际流失，但其可能影响公司最终的实收资本，例如受让人最终并未履行出资义务，不仅造成公司注册资本彰示的偿债能力与实际能力脱节，还会实际影响到公司的经营甚至偿债。因此，公司资本规制不能允许股东轻易摆脱对公司的出资义务。

最后，风险分配。公司法的组织性和公司资本规制要求限制未届期股权的自由转让，但如何限制仍然要落实到最终的利益衡量和风险分配上。在对未届期股权转让的学术探讨中，不少学者都指出，应当综合考虑出让人与受让人之间合谋的因素，例如，有学者主张，若双方恶意串通转让股权以逃避债务，应当适用出资义务加速到期。也有学者认为，原股东的补充责任还应当建立在具有逃避债权的非法目的基础上。除出让人的主观因素外，有学者还主张责任的承担应当考量受让人的主观因素，即受让人不知标的股权未实缴的，承担出资责任后可向出让人追偿。这一系列探讨实际上指出了未届期股权转让的一个风险问题，即如果存在主观上的恶意，最终风险应当由谁来承担。通过梳理前述观点可以发现，学者普遍主张在存在主观恶意的情况下，应当要求出让人承担法律责任，但新《公司法》第88条第1款并未对其出让人的主观因素作出规定，这是否意味着立法存在缺漏？笔者认为恰好相反，不将主观因素纳入其中恰恰就包含了主观因素，因为只要受让人未缴纳出资，出让人就应当承担补充责任，出让人意图通过合谋、恶意串通的方式逃避债务的行为就能够得到规范。易言之，学者考虑的是现实化了的风险，而新《公司法》考虑的则是尚未现实化的风险，因此，该条本质上是一种风险的分配，而非仅仅是责任的分配。

（二）出让人承担后顺位的补充责任

出让人应当承担法律责任并不意味着其与受让人处于同样的法律地位，公司法的组织法性质、公司资本规制以及风险分配等诸多要素虽然明确要限制出让人摆脱对公司出资义务的自由，但其限制依然要建立在保障股权有限度的自由流动基础上。倘若规定出让人与受让人处于同样的法律地位，二者对出资义务承担连带责任，那么将造成的结果是不会再有股东转让其未届期股权，而在全面认缴制的背景下，即便是有新《公司法》规定的催缴制度、股东失权制度以及五年内缴足的限制制度，未届期股权转让依然会是股权转让中的重要组成部分，限制这类股权转让对认缴制无疑是一种沉重打击。因此，出让人所承担的法律责任必然是一种后置于受让人的责任。新《公司法》将其界定为一种补充责任。

补充责任最早适用于侵权法领域，《民法典》第1198条第2款和第1201条分别规定了商场、宾馆、银行等经营场所、公共场所经营者、管理者或组织者未尽安全保障义务应当承担的补充责任，以及幼儿园、学校或其他教育机构未尽管理职责致人损害的补充责任。这些责任的一个典型特点是责任人承担责任后位于实际的侵权人，因此其享有先诉抗辩权。学者认为，补充责任这一责任形态的适用之所以区别于不真正连带责任，其主要理由在于：其一，在适用补充责任的场合，实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重，有主有从，因而应当承担的侵权责任也有轻有重，有主有从。其二，立法者出于公共政策考量，认为受害人的权益需要更为周到的保护，因此，在顺序在先的请求权行使后不能得到满足时，再规定受害人可以行使第二顺序的请求权保护未完全得到救济的权利。

笔者前面讲到，未届期股权转让符合不完全免责的债务承担的构造，立法的规定可以解释为一种“契约填补机制”，似乎表明出让人责任同样来源于契约的约定。但事实上，这只是一种宏大的叙事，并非意味着出让人真实的意思表示，但这是否意味着未届期股权转让本身是一种侵权行为？笔者认为并非如此。一方面，我国《民法典》并未将债权纳入侵权法保护对象，针对债权的侵权尚且不能为我国法律所承认；另一方面，即便是在域外实践中，“第三人侵害债权”理论早已为域外学者接受，但在描述未届期股权转让问题上，债务人本身能否作为侵权人殊值商榷，出让人本身就是债务人，其逃脱出资义务的行为如果说是一种侵权显得过于牵强。但是前述关于侵权问题的补充责任描述在商事实践中也具有适用空间，因为不完全免责的债务承担构造实际上就是要求出让人承担后顺位的责任，并且由于债权债务关系已经转移，受让人的出资义务显然要大于出让人，因而出让人的责任轻于受让人的义务也实属应当。

▐  四、新《公司法》第88条第1款的具体适用

我们在探讨了未届期股权转让责任承担主体与责任形式后，新《公司法》第88条第1款的适用即更加明确。新《公司法》第88条第1款规定了以下几个问题：其一，未届期股权转让的出资义务应当由受让人承担；其二，受让人未缴纳出资的，出让人承担补充责任；其三，出让人与受让人的补充责任与出资义务的承担不受主观因素影响。实践中，由于规则的长期缺位，司法审判不得不去考量更多的因素，甚至即便是本轮公司法修订草案征求意见的过程中，不少学者仍然主张法律适用要考虑不同的因素，因此，在明确责任主体与责任形式后，我们仍然需要进一步探讨具体的法律适用问题。

（一）不需要考虑主观、债务时间、股权转让形式等因素

在前述争议探讨中，学者形成了诸多关于出让人责任承担的考量因素，如是否存在主观恶意、公司债务形成时间、股权转让形式甚至是转让的份额等，例如有学者认为，受让人不知情属于可撤销的股权转让，应当单独设置出资规则，适用欺诈理论。笔者认为，在适用新《公司法》第88条第1款的过程中，并不需要考量前述因素，理由如下。

首先，不需要考虑主观因素。一方面，出于商事效率的考量，考虑主观因素只会无端拖长诉讼时间，带来不必要的麻烦；另一方面，倘若考虑主观因素，将会消解新《公司法》第88条第1款的意义，因为如前所述，该条在内容上已经包含了主观因素，即出让人可能存在恶意转让未届期股权以逃避出资义务的情况下，仍然需要承担补充责任，因此在法律适用中再去考量主观因素没有必要。

其次，不需要考虑公司债务形成时间。债务形成时间同前述主观因素相似，主要是用来考量出让人转让未届期股权是否为了规避出资义务，因此，既已不需要考虑主观因素，当然也不需要考虑公司债务的形成时间。

最后，不需要考虑股权转让形式。本文前已述及，受让人承担出资义务的来源是经过债务承担的合意，出资义务已经由出让人移转至受让人，而这种出资义务并不会因为该股权的取得是由于合意转让还是继承抑或是强制执行获得而有所区别，因为其出资义务都是指向公司，债权人并不会因为债务人取得债务的形式不同而免除其债务。同样地，出让人的补充责任既来源于公司资本规制、风险分配等原因，也附着于受让人的实际出资义务，公司作为债权人同样不会因为转让形式的不同而免除出让人的补充责任。

综上，在新《公司法》第88条第1款的适用中，只需要考虑受让人是否获得股权、是否履行出资义务即可，而无须考量其他因素。

（二）出让人承担补充责任后享有追偿权

如前所述，《民法典》第1198条第2款和第1201条规定的宾馆、商场等承担补充责任后享有对实际侵权人的追偿权，这是因为其虽然负担实际的安全保障义务，但并非实际的侵权人，其过错程度远小于实际侵权人，因而应当享有追偿权。而出让人的补充责任来源于公司组织性、公司资本规制以及风险分配的各项要求，这是否意味着出让人的补充责任是独立排他的法律责任，不享有对受让人的追偿权呢？笔者认为并非如此。