新《公司法》对私募基金设立及运作的影响

基 小律说：

近日，新《公司法》的颁布引起广泛关注。 基于此，基小律结合新《公司法》中的相关修订，从私募基金的募、投、管、退四个维度来分析新《公司法》对于私募股权基金的主要影响。

本文首发于2024年2月27日，好文建议多次阅读！

快来和基小律一起看看吧~

邹菁、杨子楠 | 作者

目录

一、 新《公司法》后私募基金的募资节奏应符合要求并与向被投企业出资的时间相匹配

二、 新《公司法》后私募基金投资将面临更多机遇与挑战

三、 新《公司法》后私募基金可进一步加强对被投企业投后管理

四、 新《公司法》后私募基金可进一步理顺退出被投企业的策略与方法

五、小结

2023年12月29日，全国人大常委会第七次会议审议通过新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），新《公司法》自2024年7月1日起施行。相较于现行公司法，新《公司法》新增了49个条款，对公司的资本制度、公司治理、董监高责任、分红减资、股权转让、股东权利等将产生重大影响。本文将结合新《公司法》中的相关修订，从私募基金的募、投、管、退四个维度来分析新《公司法》对于私募股权基金的主要影响。

1

新《公司法》后私募基金的募资节奏应符合要求并与向被投企业出资的时间相匹配

此次新《公司法》对有限责任公司的认缴登记制进行了调整，全面强化了股东出资责任的惩罚力度，要求股东的认缴出资额应按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 为有效落实新《公司法》中关于注册资本登记管理新要求，2024年2月6日市场监管总局又公开发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（以下简称“《注册资本制度征求意见稿》”），该规定中对于实缴出资时间做了进一步细化。 具体条款如下：

基于上述规定，新《公司法》后私募基金需要关注如下事宜：

1. 对于公司型私募基金，基金的募集需要符合新《公司法》关于5年内缴足注册资本金的要求。如系存量的公司型私募基金，结合《注册资本制度征求意见稿》的规定，自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，也即2032年6月30日前完成出资即符合要求。

2. 对于一些规模较大的私募基金，可能存在分期募资的情形，同时约定向被投企业分期投资。在此情形下，私募基金需要考虑投资款分期缴付节奏与私募基金的实缴出资是否相匹配。如私募基金后续募资不顺利未按期募足相应的资金，则会面临届时无法对被投企业及时出资的风险，进而私募基金将面临股东失权的风险。具体条款如下：

就股东失权制度有以下三点细节提请注意：第一，上述股东失权通知系形成权，私募基金自通知发出之日即丧失未实缴出资的股权，公司单方作出意思表示即可发生效力，而公司行权时亦受1年除斥期间的限制。第二，私募基金未实缴出资并不代表着当然失权，还需经公司董事会决议。基于此，如届时私募基金收到催缴书仍无法出资的，可尝试积极与公司董事沟通，争取避免董事会同意发出失权通知。第三，如届时被投企业其他股东触发上述股东失权规定，则也将导致被投企业的股权结构处于不稳定的状态。

2

新《公司法》后私募基金投资将面临更多机遇与挑战

本次新《公司法》对于私募基金的投资亦产生了很多的影响，具体如下：

第一，在投资架构上，新《公司法》后合伙企业制私募基金可以成为有限责任公司的唯一股东。 具体条款如下：

根据现行公司法，一人有限责任公司的股东只能是一个自然人或者一个法人，新《公司法》已删除了现行公司法中的前述规定。由此，有限合伙企业也可以成为一人有限责任公司的股东，合伙企业制的私募基金下设全资子公司的将不再有法律障碍，合伙企业制的私募基金此前为符合现行公司法的规定，而特意设立的由基金管理人或其关联方与私募基金共同作为公司的股东的架构将没有存在的必要性。

第二，在投资模式上，新《公司法》后私募基金可以股权加债权的方式投向被投企业。 具体条款如下：

虽然现行公司法没有明确规定股权和债权可用于出资，但《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》和原《公司注册资本登记管理规定》（已废止）中已明确股权和债权可用于出资。此次新《公司法》首次以法律的形式明确了股权和债权可用于出资。与此同时，根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，私募基金可以提供借款但不得超过私募基金实缴金额的20%，新《公司法》后，私募基金可以按照前述法律规定的要求以股加债的方式投向被投企业。

第三，在投资标的上，新《公司法》后私募基金以受让老股的方式进行股权投资需要关注被转让人的法律风险。 具体条款如下：

现行公司法对于股东何时可以主张行使股东权利未有明确规定。在实践中，就私募基金何时取得被投企业股权并享有股东权利，存在签署股权转让协议之时、完成工商变更之时、支付股权转让价款之时等不同观点。本次新《公司法》第86条以法律形式明确了之前《九民纪要》的意见：股东转让股权的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。基于此，我们提请私募基金注意，在后续投资时应充分重视股东名册的重要性，在投资协议中应要求被投企业及时向其提供记载该私募基金为其股东的股东名册。

新《公司法》本次修订大幅提高了小股东对公司、对董监高、对其他股东的监督权， 作为私募基金，在进行投后管理时，可充分依据新《公司法》加强对被投企业的投后管理。具体包括如下监督权：

第一，新《公司法》提升了公司内 部 治理的合规要求，并进一步加强了私募基金作为中小股东对公司内部运营进行监督的权利。

现行公司法下，有限责任公司的议事规则和表决程序可以由企业自由约定，新《公司法》则对有限责任公司股东会会议和董事会的议事规则做了特别要求，如果公司股东会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求法院撤销。具体条款如下：

通常而言，私募基金在投资被投企业时会约定一个“信息权”，也即投后可获得比现行公司法更为宽广的被投企业的相关信息。 新《公司法》相比现行公司法，进一步扩大了股东知情权的范围，不仅增加了股东可查阅复制“股东名册”，也补充了可查阅“会计凭证”，还明确了股东可以委托会所或律所等中介机构行使知情权、并删除公司法解释四规定的“在该股东在场的情况下”要求，将知情权范围扩大到全资子公司。 这大为扩大并加强了小股东知情权的保护力度，有利于私募基金在投后阶段进一步获取相关公司信息。 具体条款如下：

第二，新《公司法》亮点之一是强化对董监高对公司的勤勉尽责和忠实义务，并配套相关赔偿责任，这大大加强了私募基金作为中小股东对被投企业董监高的监督效率。

新《公司法》颁布后对于公司的董监高来说是压力凸显，大到对关联交易、同业竞争、商业机会等，小到督促股东按期出资、防范股东抽逃出资等，公司的董监高未合规履职造成损失时，都可能将对公司、对股东、甚至对第三人都要承担赔偿责任。这本身而言，对于被投企业的董监高的合规履职就是一个前所未有的重要约束。具体条款如下：

除此之外，新《公司法》对可能触碰忠实义务红线的行为设定了明确的内部合规流程。私募基金在投后管理时，可以充分关注并监督董监高与被投企业之间是否存在关联交易、同业竞争以及谋求属于公司商业机会这三种情形，是否向董事会或股东会报告，并根据公司章程经董事会或股东会决议通过。需要特别注意的是，  在2023年12月29日审议通过的《刑法修正案（十二）》中，这三种情形如给公司造成10万元以上的损失的，即可能被刑事追诉。具体条款包括：

第三，新《公司法》进一步扩大并加强了私募基金对其他股东的监督权 。

如同前述，新《公司法》全面强化对股东出资责任的监督和惩罚力度，包括明确五年认缴出资期限、未缴出资的股东失权制度、发起人股东出资连带责任、出资加速到期等等，私募基金作为被投企业的中小股东，可以依据新《公司法》对其他股东的出资瑕疵督促整改。

除此之外，新《公司法》对于控股股东和实际控制人的也设置了新的责任条款，包括实际执行公司事务需要与董监高一样承担勤勉和忠实义务、利用关联关系或者指示董高履职对公司或股东利益损害需承担赔偿责任、滥用股东权利时小股东有权请求公司 回购等。具体条款为：

新《公司法》后私募基金可进一步理顺退出被投企业的策略与方法

除此之外，新《公司法》摈弃了现行公司法的“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”的清算义务人规则，统一明确公司清算组以“董事作为清算义务人”为原则，以“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人”为例外，并配套董事未及时履行清算义务和怠于履行清算职责的赔偿责任，该规定的出台，也将大为推动企业的清算进程，有利于私募基金的退出。